張津豪 同濟(jì)大學(xué)上海國際知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院知識產(chǎn)權(quán)碩士生

內(nèi)容摘要：電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為損害了交易相對人的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)，破壞了公平的市場競爭秩序，是一種不正當(dāng)競爭行為。在行為的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)對法條相關(guān)術(shù)語進(jìn)行解釋，完善行為的構(gòu)成要件；在行為的法律適用上，從法律的完整性和體系性出發(fā)，應(yīng)當(dāng)在作為一般法的反不正當(dāng)競爭法中引入相對優(yōu)勢地位制度，并突出電子商務(wù)法作為行業(yè)監(jiān)管法的特殊法地位，明確其在規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域濫用相對優(yōu)勢地位行為時的獨立與優(yōu)先適用性。電子商務(wù)法應(yīng)當(dāng)適當(dāng)增加平臺經(jīng)營者的相關(guān)義務(wù)，從而實現(xiàn)對行為的預(yù)防監(jiān)測；應(yīng)當(dāng)賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者依據(jù)反不正當(dāng)競爭法中相對優(yōu)勢地位制度一般規(guī)定提起訴訟的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：電商平臺 濫用相對優(yōu)勢地位 不正當(dāng)競爭行為 行業(yè)監(jiān)管 行為規(guī)制 法律適用

一、問題的提出

近日，浙江省金華市中級人民法院一紙判決北京三快科技有限公司（以下簡稱“美團(tuán)”）賠償上海拉扎斯信息科技有限公司（以下簡稱“餓了么”）經(jīng)濟(jì)損失100萬元。根據(jù)判決書記載，餓了么訴稱美團(tuán)通過調(diào)整收費優(yōu)惠比例的方式，迫使商戶與美團(tuán)獨家開展經(jīng)營活動；通過不允許附加“美團(tuán)外賣”服務(wù)和不簽協(xié)議等方式迫使商戶簽署只與美團(tuán)進(jìn)行外賣在線平臺合作的約定；美團(tuán)為推廣線上業(yè)務(wù)，強(qiáng)制關(guān)停與餓了么平臺有合作關(guān)系的商戶在美團(tuán)外賣上的網(wǎng)店并停止客戶端賬戶使用（以上行為統(tǒng)稱為“二選一”）。美團(tuán)與餓了么之間的“二選一”糾紛由來已久，此外，京東與天貓兩大購物平臺間也時常因“二選一”問題而雙雙將對方告上法庭，這引發(fā)了實務(wù)界、理論界和社會公眾的廣泛關(guān)注。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，其中對“二選一”等行為做出了專門規(guī)定。然而，“二選一”本身并不是一個法律術(shù)語，更是一種帶有商業(yè)色彩的通俗表達(dá)，該行為有無規(guī)制的必要，在法律意義上究竟該如何定性，行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何確立，行為規(guī)制又該求諸何種法律規(guī)范等問題仍不甚明晰，本文將從濫用相對優(yōu)勢地位視角出發(fā)，深入分析電商平臺“二選一”行為的成因，厘清行為的構(gòu)成要件，進(jìn)而給出行為的法律規(guī)制路徑。

二、電商平臺“二選一”行為的危害性

目前學(xué)界對“二選一”行為有無規(guī)制的必要存在兩種不同的觀點：一種觀點認(rèn)為，該行為破壞了公平的市場競爭秩序，不僅損害了平臺內(nèi)經(jīng)營者的利益也損害了消費者和其他競爭者的利益，應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制；另一種觀點認(rèn)為，“二選一”行為本身很難被認(rèn)定為是有害公平競爭和損害社會福利的，公權(quán)力應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用，避免過度干預(yù)私法領(lǐng)域。筆者認(rèn)為，強(qiáng)制性“二選一”行為應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制，具言之，其危害性主要體現(xiàn)在以下四個方面：

（一）違反公平競爭秩序，損害商戶公平交易權(quán)

在市場經(jīng)濟(jì)下，資源的有限性固然是包括電商平臺在內(nèi)的每個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都需要考慮的戰(zhàn)略因素之一，具有優(yōu)勢地位的電商平臺認(rèn)為其既然投入了大量的人力物力，就有理由對商戶提出更多的條件，平臺固然可以與商戶平等協(xié)商達(dá)成合作意向，但現(xiàn)實卻是平臺的各種強(qiáng)制性行為層出不窮，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的隱蔽性特征更是為電商平臺封殺商戶于無形提供了極為便利的條件。電商平臺通過各種手段諸如“搜索降權(quán)”間接性地“關(guān)?！鄙虘?，雖然商戶仍然能在平臺上看到自己的店鋪，但是排名十分靠后，這與直接“關(guān)?！辈o太大區(qū)別。此外，商戶也無法掌握任何數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)全部掌控在平臺手中。在此過程中，處于弱勢地位的商戶們只能答應(yīng)平臺的不合理要求，忍受逐年增加的各類平臺服務(wù)費或者抽成。

（二）損害其他平臺合法權(quán)益，阻礙行業(yè)創(chuàng)新發(fā)展

經(jīng)營相同業(yè)務(wù)的平臺其用戶群體高度一致，盈利模式與經(jīng)營目的也大致相同，因此，各大平臺在爭奪商戶、消費者方面亦存在此消彼長的競爭利益，具有直接競爭關(guān)系。在平臺提出的各種不合理要求以及威懾處罰之下，商戶只能選擇退出其他平臺而只與一家平臺進(jìn)行合作，這就導(dǎo)致其他平臺商戶的大量流失，使這些平臺的競爭力和市場占有率下降。優(yōu)勢主體將大量商戶集中于自身平臺，再利用商戶對平臺的依賴關(guān)系，持續(xù)鞏固其優(yōu)勢地位，吸引更多的消費者，增強(qiáng)用戶黏性，擴(kuò)張市場份額，提高商戶的轉(zhuǎn)移成本，進(jìn)一步增強(qiáng)鎖定效應(yīng)，其他平臺要想與優(yōu)勢主體上的商戶再度合作便是難上加難。此外，對中小企業(yè)而言，更是打擊了其進(jìn)入該行業(yè)的興趣和信心，進(jìn)而影響整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的創(chuàng)新與發(fā)展。

（三）剝奪消費者選擇權(quán)，降低消費者福利

正常情況下，商戶可以在多個平臺上開設(shè)店鋪，同時根據(jù)自己的受眾情況如消費者喜好等因素適當(dāng)調(diào)整在不同平臺上的銷售策略，消費者也可根據(jù)自己的消費習(xí)慣決定選擇哪家平臺進(jìn)行消費。但電商平臺“二選一”行為讓具有不同消費習(xí)慣的消費者不得不轉(zhuǎn)向其他平臺，甚至放棄消費，使得消費者權(quán)利嚴(yán)重受限。此外，商戶在不同平臺上開設(shè)店鋪還有利于不同平臺之間的競爭，平臺為了吸引更多的消費群體，會適當(dāng)?shù)貙r格進(jìn)行補(bǔ)償，而消費者在購買產(chǎn)品時通常會比較不同平臺間的價格，從而做出合理的選擇。而“二選一”行為將商戶限制在一家平臺上，商戶為了彌補(bǔ)在其他平臺上不能獲取的商業(yè)利潤以及平臺提高各類收費或傭金所支出的額外費用，只能通過提高價格把平臺抽成轉(zhuǎn)嫁給消費者，這也直接降低了消費者福利。

（四）降低資源配置效率，影響市場經(jīng)濟(jì)整體發(fā)展

企業(yè)間處于一種良性競爭時，市場資源才可以得到合理有效的利用。但電商平臺“二選一”行為強(qiáng)迫大量商戶與其達(dá)成獨家交易，間接爭奪其他平臺的消費者、流量和數(shù)據(jù)，無須經(jīng)過公平的市場競爭便能獲得高于同業(yè)競爭者的利潤，這在一定程度上降低了其改善經(jīng)營方式尋求創(chuàng)新的可能，同時也阻礙了其他競爭者的創(chuàng)新活力，如任其發(fā)展，排除、限制競爭的效果將越來越強(qiáng)，被損害的其他平臺無法形成市場規(guī)模，最終成為“劣幣驅(qū)逐良幣”的犧牲品?！岸x一”行為在短時間內(nèi)或許可以為平臺積累一定的財富，但是以損害商戶利益、市場競爭秩序和消費者福利為代價的行為，從長遠(yuǎn)來看無疑會阻礙互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)乃至整個經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展。

三、現(xiàn)行立法規(guī)制存在的不足

針對電商平臺“二選一”行為，目前司法實踐多依賴反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法進(jìn)行規(guī)制，而現(xiàn)實情況是現(xiàn)行法律并沒有規(guī)制此類行為的明確條款。對此，有文章直接點出，“無論是反壟斷法、反不正當(dāng)競爭法，還是電子商務(wù)法、消費者權(quán)益保護(hù)法、中小企業(yè)促進(jìn)法等，只要其中一部法律真正發(fā)揮作用，都不可能容忍行業(yè)巨頭的‘二選一’行為?！?/span>

（一）互聯(lián)網(wǎng)背景下傳統(tǒng)競爭法律難以規(guī)制

1.“互聯(lián)網(wǎng)專條”和一般條款的適用困境

反不正當(dāng)競爭法第12條又被稱為“互聯(lián)網(wǎng)專條”。對法條的解釋應(yīng)當(dāng)結(jié)合立法背景和立法目的，該條第2款第2項主要適用于以沖突提示和安裝失敗、強(qiáng)制卸載、系統(tǒng)藍(lán)屏、死機(jī)故障等惡意誘導(dǎo)、欺騙、強(qiáng)迫用戶卸載或者關(guān)閉其他合法軟件的情形，對其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)的破壞具有直接性。而“二選一”行為，電商平臺采取的措施多是直接針對商戶，比如簽訂獨家協(xié)議、調(diào)整服務(wù)費以及擴(kuò)大或縮小配送范圍，這些措施與經(jīng)營者利用技術(shù)手段對其他經(jīng)營者提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)進(jìn)行惡意破壞存在本質(zhì)不同，也就難以適用以上條款。該條第2款第4項作為兜底條款，所涵蓋行為的性質(zhì)與前三項并無本質(zhì)區(qū)別，也不存在適用空間。由此看來，“互聯(lián)網(wǎng)專條”雖然解決了部分互聯(lián)網(wǎng)競爭行為，但是卻不能有效規(guī)制“二選一”行為。司法實務(wù)中法院也認(rèn)為：“互聯(lián)網(wǎng)專條的調(diào)整范圍可以限定在‘專門針對爭議行為所主動采取網(wǎng)絡(luò)技術(shù)措施，并破壞他人正常經(jīng)營活動這一適度抽象的行為形式?！?/span>

此外，反不正當(dāng)競爭法第2條在規(guī)制“二選一”行為時也不具有適用空間。反不正當(dāng)競爭法第2條關(guān)于誠實信用原則的規(guī)定也被稱為“一般條款”。有學(xué)者認(rèn)為，按照現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法，不存在單獨適用一般條款的可能性。一方面，一般條款本身就是高度抽象的原則性條款，其適用條件十分嚴(yán)格，無論對于行政執(zhí)法還是司法裁判而言均十分困難。另一方面，一般條款的適用很大程度上將會影響執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定某些市場行為時向一般條款傾斜，進(jìn)而導(dǎo)致該條款被濫用。

2.濫用市場支配地位的適用困境

判斷濫用市場支配地位需要界定相關(guān)市場，現(xiàn)行反壟斷法自2008年施行以來已經(jīng)有十多年之久，反壟斷法的相關(guān)市場界定方法，如需求替代、供給替代和定量分析的SSNIP法，主要適用于傳統(tǒng)工業(yè)經(jīng)濟(jì)時代的單邊市場，對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)中廣泛存在的雙邊或多邊市場很難適用。一方面，電商平臺具有的雙邊市場特征使其經(jīng)營的產(chǎn)品、提供的服務(wù)的邊界變得不再清晰。另一方面，與傳統(tǒng)市場不同，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)對于用戶而言是否具有可替代性，不僅取決于產(chǎn)品、服務(wù)的特性、價格、功能，更取決于整體用戶規(guī)模以及配套產(chǎn)品、服務(wù)的供應(yīng)情況。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，一般很難認(rèn)定某電商平臺具有市場支配地位，并不是因為其市場份額過小，相反，如今互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間的市場份額懸殊依然巨大。以天貓和京東為例，據(jù)iiMediaResearch（艾媒咨詢）數(shù)據(jù)顯示，2018年上半年天貓市場份額占比52.5%，京東占比31.3%。兩家網(wǎng)絡(luò)零售平臺市場份額占比之和超過八成。按照傳統(tǒng)市場經(jīng)濟(jì)下的市場支配地位認(rèn)定方法，天貓這樣的零售平臺一般都會被認(rèn)定為具有市場支配地位。但是在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)下，作為結(jié)構(gòu)性要素的市場份額并不是認(rèn)定具有市場支配地位的唯一標(biāo)準(zhǔn)，非結(jié)構(gòu)性要素在認(rèn)定市場支配地位中起到越來越關(guān)鍵的作用。今年年初，國家市場監(jiān)督管理總局起草了《〈反壟斷法〉修訂草案（公開征求意見稿）》，其中第21條特別指出了“認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位還應(yīng)當(dāng)考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟(jì)、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素?！?/span>

（二）濫用相對優(yōu)勢地位行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)模糊

電子商務(wù)法第35條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。”其中“不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)手段”是對電商平臺行為方式的限制。事實上，第35條的理論基礎(chǔ)來源于相對優(yōu)勢地位制度，而該制度的適用前提是交易一方必須具有相對優(yōu)勢地位，而第35條未要求電商平臺具有相對優(yōu)勢地位，因此其構(gòu)成要件第35條也無法給出回答。但是立法者規(guī)制電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的目的是明確的，在由電子商務(wù)法起草組編寫的《中華人民共和國電子商務(wù)法解讀》一書中，就明確地將第35條的標(biāo)題表述為“禁止濫用優(yōu)勢地位”。

此外，在某些情況下，電商平臺雖然具有相對優(yōu)勢地位，但是其對商家提出要求乃是為了提高服務(wù)質(zhì)量和維護(hù)平臺聲譽(yù)，且這些要求完全是雙方在平等條件下達(dá)成的合同內(nèi)容，不應(yīng)該受到該法條的規(guī)制，行政機(jī)關(guān)也不宜介入。從條款本身出發(fā)，判斷行為是否構(gòu)成濫用就是判斷行為是否存在“不合理”情形，然而第35條也并未進(jìn)一步解釋何為“不合理”，由此可能帶來兩方面的風(fēng)險：一方面，“不合理”的認(rèn)定本身具有很大的主觀性，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)可能任意干預(yù)電商平臺的行為，其中包括合理的市場行為；另一方面，“不合理”規(guī)定的極為抽象可能導(dǎo)致該條款在實踐中被架空，因為不具有可操作性而無法實施。為了解決“不合理”的認(rèn)定問題，有學(xué)者將“擾亂正常的市場競爭秩序和交易秩序”和“交易雙方之間存在依賴關(guān)系”納入電子商務(wù)法第35條解釋之中，但該標(biāo)準(zhǔn)仍較為模糊，缺乏實踐指導(dǎo)作用。

在市場支配地位等理論已然無法解釋和規(guī)制“二選一”行為的情況下，電子商務(wù)法第35條其實已經(jīng)為規(guī)制該行為提供了一個全新的視角，但卻因相關(guān)規(guī)定缺乏堅實的理論基礎(chǔ)，導(dǎo)致法條在適用時存在諸多的困難。因此，本文將依然從相對優(yōu)勢地位這個視角出發(fā)，在給出行為成因、認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，構(gòu)建出一條合理妥當(dāng)?shù)囊?guī)制路徑。

四、電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的成因

經(jīng)濟(jì)學(xué)分析是目前學(xué)界普遍采用的一種分析電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的方法，筆者將主要圍繞雙邊市場理論、資產(chǎn)專用性理論和不完全契約理論對行為的成因進(jìn)行分析。

（一）雙邊市場理論

理解“雙邊市場理論”首先需要明確什么是“雙邊市場”。有學(xué)者將“連接兩組或多組不同類型的客戶群體，為不同類型客戶之間的交互作用提供‘平臺’服務(wù)的企業(yè)”定義為平臺企業(yè)，平臺企業(yè)所處的市場便是“雙邊市場”。還有的學(xué)者將“雙邊市場”定義為“有兩組參與者需要通過平臺來進(jìn)行交易，而且一組參與者加入平臺的收益取決于加入該平臺的另一組參與者的數(shù)據(jù)”。具體到本文研究的行為主體，電商平臺作為一個雙邊市場，“不同類型的客戶”和“兩組參與者”指的便是平臺內(nèi)經(jīng)營者和消費者。

雙邊市場理論之所以能解釋電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為取決于雙邊市場的一個重要特征，即交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。在市場中，某些具有相同功能或互補(bǔ)功能的產(chǎn)品會形成一個特定的網(wǎng)絡(luò)，在這個網(wǎng)絡(luò)中，所有用戶從網(wǎng)絡(luò)中獲得的價值隨著網(wǎng)絡(luò)規(guī)模的變化而變化，這種效應(yīng)就是網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)分為直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)和間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指處于同一網(wǎng)絡(luò)中的用戶規(guī)模的變化引起的網(wǎng)絡(luò)對每一個用戶的福利的變化，間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指對于兩個具有互補(bǔ)性的網(wǎng)絡(luò)之間，其中一個用戶數(shù)量的變化對另一個網(wǎng)絡(luò)用戶所獲取價值的影響。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)廣泛存在于信息產(chǎn)品市場，雙邊市場作為信息技術(shù)高速發(fā)展的產(chǎn)物，自然也存在網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。在平臺的一邊，用戶處于相同產(chǎn)品的市場，屬于同類的用戶，用戶之間存在直接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)；與此同時，每一邊的用戶對另一邊的用戶也存在影響，這是因為平臺兩邊的用戶之間存在一定的依賴性，這種影響表現(xiàn)為間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)。較大的賣方（平臺內(nèi)經(jīng)營者）規(guī)模會吸引買方（消費者）的加入，賣方市場利益的溢出導(dǎo)致買方市場規(guī)模的增加，同樣，買方規(guī)模的增加也會吸引更多的賣方加入。雙邊市場與傳統(tǒng)單邊市場不同的是，這種間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是交互的，而非單向的，并且通過平臺的競爭策略得以維持和加強(qiáng)。網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)交叉性的根源在于平臺雙邊之間具有互補(bǔ)性和相互依賴性。

雙邊市場區(qū)別于單邊市場的另一個重要特征是，平臺對雙邊用戶即賣方和買方的價格分配具有非對稱性。一方面，賣方用戶數(shù)量的增加會增加買方用戶的效用；另一方面，買方用戶數(shù)量的增加也會增加賣方用戶的效用。但由于這兩種效用取決于雙邊用戶對于雙邊市場的價值，因此二者并不相同，平臺根據(jù)向雙邊用戶提供產(chǎn)品產(chǎn)生的成本和收益進(jìn)而對雙邊用戶指定不同的價格，最終使得平臺交易價格發(fā)生傾斜。更為一般的情況是，平臺更傾向于對賣方實施較大價格加成，而買方則會受到平臺的定價照顧，甚至對其進(jìn)行補(bǔ)貼。平臺通過服務(wù)價格機(jī)制對買賣雙方的規(guī)模進(jìn)行調(diào)節(jié)，即使平臺對賣方進(jìn)行一定程度的價格加成，賣方也不會輕易退出該平臺。因為在這種情況下，平臺為了挽留住現(xiàn)有的或吸引更多的商戶，其通常會使該商戶在本平臺上獲得的凈收益大于其在競爭平臺上的收益。而交叉網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)的作用使得買方的規(guī)模也進(jìn)一步擴(kuò)大，兩者相互促進(jìn)，最終形成平臺雙邊用戶對平臺的高度依賴性。平臺正是利用了此種依賴性形成相對于賣方的優(yōu)勢地位，通過非對稱的價格機(jī)制構(gòu)筑雙邊市場，以此獲得屬于平臺的高額利潤，雞蛋相生的問題也得以解決。

（二）資產(chǎn)專用性與不完全契約理論

資產(chǎn)專用性概念的形成和利用該理論對交易行為進(jìn)行分析是威廉姆森在《資本經(jīng)濟(jì)制度》分析縱向一體化問題時提出的。威廉姆森認(rèn)為，資產(chǎn)專用性是指“在不犧牲生產(chǎn)價值的條件下，資產(chǎn)可重新用于不同用途和由不同使用者使用的程度?！睆慕?jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，只有當(dāng)某種資產(chǎn)和某項特殊的用途結(jié)合在一起時，這種資產(chǎn)才是有價值的，否則它的價值基本上體現(xiàn)不出來，或者即使有價值，但與為了獲得這項資產(chǎn)所進(jìn)行的投入相比，資產(chǎn)的所有者也是受損失的。資產(chǎn)專用性引起的問題通常出現(xiàn)在契約的履行過程中，假設(shè)其中一方不能完全履行契約規(guī)定的內(nèi)容，則對已經(jīng)進(jìn)行了專用性投資的一方而言，其就不得不在資產(chǎn)受到損失的條件下改變資產(chǎn)的用途。

上面的分析又引出了與資產(chǎn)專用性理論聯(lián)系緊密的另一經(jīng)濟(jì)學(xué)概念，不完全契約理論。不完全契約理論是由格羅斯曼和哈特、哈特和莫爾等共同創(chuàng)立的，因此這一理論又被稱為GHM（格羅斯曼-哈莫爾）理論，因為該理論是在威廉姆森等開創(chuàng)的交易費用理論上的發(fā)展，所以在很多經(jīng)濟(jì)學(xué)分析中常將兩者聯(lián)系起來。不同于傳統(tǒng)契約理論，不完全契約理論認(rèn)為，由于人們的有限理性、信息的不完全性及交易事項的不確定性，使得明晰所有特殊權(quán)利的成本過高，擬定完全契約是不可能的，不完全契約是必然和經(jīng)常存在的。因此，不完全契約理論通常只關(guān)注具有長期可持續(xù)契約關(guān)系的資產(chǎn)投資。

在電商平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者的關(guān)系中，平臺內(nèi)經(jīng)營者出于與平臺長期合作的考慮，為了節(jié)約交易成本或贏取對方信任，通常會將具有高度專用性的一定資產(chǎn)投入該交易之中，從而提升整體的效率，此時，平臺內(nèi)經(jīng)營者的投資收益便已經(jīng)處于風(fēng)險之中了，而風(fēng)險就來源于雙方簽訂的契約。由于是長期性的投資合作關(guān)系，不管是從確定契約全部內(nèi)容所要耗費的成本來看，還是從實現(xiàn)可能性來看，雙方簽訂的契約必然不能確定所有的權(quán)利歸屬并預(yù)測到所有潛在的風(fēng)險。而此時平臺內(nèi)經(jīng)營者最擔(dān)心的便是平臺能否善意地履行契約，換句話說，如果平臺存在違約行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者已經(jīng)不可能再承擔(dān)得起轉(zhuǎn)向別的合作對象所要耗費的巨大成本。大量的沉沒成本累計起來所形成的“鎖定效應(yīng)”將會使其被牢牢限制在該平臺之上，進(jìn)而轉(zhuǎn)變成為依賴主體。相對于平臺內(nèi)經(jīng)營者，此時平臺已經(jīng)具備了相對優(yōu)勢地位，其便可以向平臺內(nèi)經(jīng)營者提出各種不合理要求，而平臺內(nèi)經(jīng)營者由于處于弱勢地位只能默默接受。

五、電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于濫用相對優(yōu)勢地位的構(gòu)成要件，學(xué)界已多有討論，基本形成了主體、行為、后果和目的的四要件學(xué)說。但現(xiàn)有學(xué)說未能結(jié)合電商平臺的特征將電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為與傳統(tǒng)領(lǐng)域類似行為進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分，因此有必要對其進(jìn)行補(bǔ)充和解釋，給出更為完善的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

（一）主體要件

電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的主體既包括濫用行為的實施主體，即平臺企業(yè)，也包括濫用行為的承受主體，即平臺內(nèi)經(jīng)營者。電子商務(wù)法第35條應(yīng)當(dāng)明確將電商平臺具有相對優(yōu)勢地位作為違法判斷的前提。

優(yōu)勢地位是雙方議價能力的一種相對表征，即使平臺企業(yè)在某些交易關(guān)系中具有相對優(yōu)勢地位，但是并不能保證在其他交易關(guān)系中仍然具有此種優(yōu)勢地位，對此必須進(jìn)行個案分析。然而電子商務(wù)法第35條只列舉了電商平臺禁止從事的幾類行為，并未明確將電商平臺具有相對優(yōu)勢地位作為行為違法的判斷前提。在立法者看來，電商平臺具有天然的相對優(yōu)勢地位，在適用電子商務(wù)法第35條時無須考慮其他因素，然而實際中仍然需要分析具體情況。第一種情況是，以網(wǎng)絡(luò)銷售平臺為例，平臺為了吸引具有一定影響力的品牌入駐，往往會為這些品牌商提供十分優(yōu)惠的政策條件，對于這些品牌商而言，其擁有的談判地位可能明顯優(yōu)于平臺企業(yè)，電商平臺的相對優(yōu)勢地位無從談起。另一種情況是，平臺內(nèi)經(jīng)營者雖然屬于市場上的大型企業(yè)，但對電商平臺具有一定的依賴性，那么平臺相對于該大型企業(yè)便具有了相對優(yōu)勢力量，導(dǎo)致二者之間存在明顯的地位不對稱性，與上一種情況不同，此時具有較大市場力量的企業(yè)在該交易關(guān)系中便處于弱勢地位。

關(guān)于相對優(yōu)勢地位的認(rèn)定，學(xué)界一般將主體具有非對稱依賴關(guān)系作為認(rèn)定相對優(yōu)勢地位的標(biāo)準(zhǔn)，即交易關(guān)系中的一方對另一方必須具有依賴性，也有學(xué)者將其稱之為經(jīng)濟(jì)上的依賴性，著重強(qiáng)調(diào)了行為的形成原因，二者并無區(qū)別。對“依賴性”的認(rèn)定通常還伴隨著“轉(zhuǎn)向可能性”的分析，只有依賴主體對優(yōu)勢主體的依賴達(dá)到了“難以轉(zhuǎn)向”的程度，“依賴性”的認(rèn)定才能成立。這里的“難以轉(zhuǎn)向”既包括平臺內(nèi)經(jīng)營者不可能轉(zhuǎn)向其他平臺，也包括平臺內(nèi)經(jīng)營者可以轉(zhuǎn)向其他平臺，但是這種“轉(zhuǎn)向”需要耗費巨大成本，對平臺內(nèi)經(jīng)營者來說具有不合理性，現(xiàn)實中多為第二種情形。

（二）行為要件

與具有市場支配地位并不必然受到反壟斷法規(guī)制相似，具有相對優(yōu)勢地位也并不必然受到法律的規(guī)制，關(guān)鍵是對“不合理”這一行為要件進(jìn)行評估。雖然立法者有意通過第35條對電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制并期待獲得良好的實踐效果，但是它們只表明了立法者對這些“不合理”持反對態(tài)度，仍然缺乏可操作性。

考慮到以上立法缺陷并結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下競爭行為的復(fù)雜性、多樣性和隱蔽性等特點，有學(xué)者建議第35條應(yīng)當(dāng)列舉目前亟待規(guī)制的典型性行為。筆者認(rèn)為，除此之外還應(yīng)該對法條中的相關(guān)術(shù)語進(jìn)行細(xì)化解釋?！案郊硬缓侠硐拗啤笨杀患?xì)化為“直接或者間接限制平臺內(nèi)經(jīng)營者只能在該平臺或者該平臺指定的交易場所交易、促銷、首發(fā)等干涉平臺內(nèi)經(jīng)營者經(jīng)營自由的行為”；“附加不合理條件”可被細(xì)化為“要求平臺內(nèi)經(jīng)營者接受不合理的入駐條件或者要求在該平臺的銷售或者促銷價格低于在其他經(jīng)營場所的交易或者促銷價格及其他限定平臺內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者的交易條件的行為”；“收取不合理費用”可被細(xì)化為“平臺為實現(xiàn)排斥、限制競爭的目的，在為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供服務(wù)時，對交易條件相同或者相似的平臺內(nèi)經(jīng)營者收取明顯不同的服務(wù)費用或者附加其他費用等不公平交易行為?！?/span>

2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會制定發(fā)布《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》（下稱“《反壟斷指南》”），筆者對于《反壟斷指南》將“二選一”行為籠統(tǒng)地納入反壟斷執(zhí)法領(lǐng)域持保留意見，具體理由將在下文進(jìn)行闡述，但第15條列舉的平臺經(jīng)營者禁止實施的限制行為則很好地體現(xiàn)了電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的特點?！斗磯艛嘀改稀分赋觯脚_經(jīng)營者通過屏蔽店鋪、搜索降權(quán)、流量限制、技術(shù)障礙、扣取保證金等懲罰性措施實施的限制，因?qū)κ袌龈偁幒拖M者利益產(chǎn)生直接損害，一般可認(rèn)定構(gòu)成限定交易行為。通過以上對法條相關(guān)術(shù)語的細(xì)化解釋，并結(jié)合對行為方式的列舉，將電商平臺可能實施的行為種類基本囊括進(jìn)來，無論對于平臺內(nèi)經(jīng)營者尋求法律救濟(jì)還是執(zhí)法機(jī)構(gòu)適用法律，都具有較強(qiáng)的可操作性。

（三）后果要件

第35條雖然未對“不合理”進(jìn)行解釋，但是相關(guān)表述卻表明了對行為違法性的判斷并不能只關(guān)注行為本身，其必須具有一定的危害性，造成嚴(yán)重的后果，法律才對其進(jìn)行否定評價。

電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的危害性筆者已在上文分析，該行為侵犯的最直接法益是交易關(guān)系中依賴主體的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)，損害的是平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權(quán)益。對“不合理”的評價也應(yīng)當(dāng)圍繞平臺內(nèi)經(jīng)營者的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)是否受到損害展開。在某些情形下，即使平臺實施了某些行為，如獨家交易，但平臺內(nèi)經(jīng)營者有足夠的可能性且不需要耗費大量轉(zhuǎn)移成本就可以自由轉(zhuǎn)向其他交易平臺，這種行為不應(yīng)該被視為“濫用”，法律也無須對其進(jìn)行規(guī)制。此外，如果平臺實施了上述行為，但是交易相對人即平臺內(nèi)經(jīng)營者自愿接受，這便完全屬于當(dāng)事人的合意自由，法律更不能輕易干涉。

再者，應(yīng)當(dāng)明確相關(guān)舉證責(zé)任的分配?？紤]到濫用相對優(yōu)勢地位行為雙方之間的地位懸殊，平臺內(nèi)經(jīng)營者作為弱勢一方能夠掌握的證據(jù)少之又少，因此可以適當(dāng)減輕平臺內(nèi)經(jīng)營者的舉證責(zé)任。平臺內(nèi)經(jīng)營者需要提供其所擁有的證據(jù)初步證明平臺實施了濫用相對優(yōu)勢地位行為，對行為是否具有正當(dāng)性則由平臺證明。正當(dāng)性的判斷可以綜合考慮以下因素，如：是否為保護(hù)交易相對人和消費者利益所必須；是否為保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、商業(yè)機(jī)密或者數(shù)據(jù)安全所必須；是否為保護(hù)針對交易進(jìn)行的特定資源投入所必須；是否為維護(hù)合理的經(jīng)營模式所必須等。執(zhí)法機(jī)構(gòu)則根據(jù)雙方出示的證據(jù)，結(jié)合案件的具體情況進(jìn)行判斷。若平臺可以證明其實施的行為具有必要性且不會損害平臺內(nèi)經(jīng)營者的合法權(quán)益，那么法律便不應(yīng)該規(guī)制此類行為。

（四）目的要件

電商平臺利用相對優(yōu)勢地位對平臺內(nèi)經(jīng)營者施加的不合理限制等行為必須是出于平臺的主觀惡意。平臺為了自身的經(jīng)濟(jì)利益，明知平臺內(nèi)經(jīng)營者會接受其不合理條件且合法權(quán)益會受到損害的情況下依然濫用相對優(yōu)勢地位，或者在平臺內(nèi)經(jīng)營者不接受其條件時對其進(jìn)行一定的懲罰，以上兩種情形主觀上都具有明顯的不正當(dāng)性。

六、電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律適用

將相對優(yōu)勢地位制度引入具體的法律之中還需考慮不同法律的立法目的和結(jié)構(gòu)以及法律之間的適用優(yōu)先性，現(xiàn)有研究大都從單一部門法出發(fā)進(jìn)而給出規(guī)制路徑或者分析個別典型案例，缺乏從法律體系建構(gòu)和部門法之間的銜接角度出發(fā)解決電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的深入研究。鑒于此，筆者將主要分析反壟斷法反不正當(dāng)競爭法和電子商務(wù)法三部法律引入相對優(yōu)勢地位制度的可行性，在合理引入相對優(yōu)勢地位制度的基礎(chǔ)上補(bǔ)充完善現(xiàn)行法律。

（一）反壟斷法

目前，學(xué)界有諸多學(xué)者建議將優(yōu)勢地位制度引入反壟斷法，從而實現(xiàn)反壟斷法既能規(guī)制濫用市場支配地位行為，也能規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為，實現(xiàn)雙層規(guī)制模式，這樣便能將市場上所有的濫用行為都納入規(guī)制范圍。此外，恰逢我國反壟斷法修訂之際，借此機(jī)會引入相對優(yōu)勢地位制度的呼聲變得更加強(qiáng)烈。從規(guī)制目的來看，這樣的安排似乎是合理的，但不能僅因為反壟斷法正值修訂之際，就忽視反壟斷法與其他法律不同的立法目的和價值取向，盲目地將相對優(yōu)勢地位制度引入其中，不管是從反壟斷法的立法模式還是內(nèi)在協(xié)調(diào)性來看都缺乏可行性。

1.與反壟斷法立法模式不兼容

從歷史發(fā)展來看，反壟斷法經(jīng)歷了從結(jié)構(gòu)主義立法模式向行為主義立法模式的轉(zhuǎn)變，兩種立法模式的支持學(xué)派分別是哈佛學(xué)派和芝加哥學(xué)派。

結(jié)構(gòu)主義基于產(chǎn)業(yè)組織理論，該理論提出了結(jié)構(gòu)、行為和績效的分析方法，即“市場結(jié)構(gòu)——市場行為——市場績效”范式，簡稱SCP范式。SCP范式認(rèn)為三者之間是一種單向決定關(guān)系，即企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)決定了企業(yè)的市場行為，而市場行為又決定了企業(yè)最終的市場績效。其中，市場結(jié)構(gòu)是指在特定的市場環(huán)境下，一個企業(yè)擁有的市場份額、該企業(yè)與其他企業(yè)之間的關(guān)系以及由此形成的競爭形式。哈佛學(xué)派觀點認(rèn)為，高度集中的市場結(jié)構(gòu)必然會產(chǎn)生壟斷的市場行為，進(jìn)而產(chǎn)生壟斷的市場績效，因此反壟斷法需要通過控制行業(yè)的集中度，包括分拆企業(yè)等手段來規(guī)范市場結(jié)構(gòu)，進(jìn)而維護(hù)市場競爭秩序。

而支持行為主義的芝加哥學(xué)派認(rèn)為企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)、行為和績效并不是單向的決定關(guān)系，三者之間相互影響，存在多重關(guān)系。同時結(jié)構(gòu)主義更關(guān)注企業(yè)市場行為經(jīng)濟(jì)效率的分析，認(rèn)為自由競爭會實現(xiàn)市場配置效率和企業(yè)生產(chǎn)效率的最大化，而這最終會產(chǎn)生最大的消費者福利，這與反壟斷法追求的目標(biāo)是一致的。結(jié)構(gòu)主義強(qiáng)調(diào)，市場競爭機(jī)制之下形成的企業(yè)壟斷狀態(tài)本身并不違法，政府也不應(yīng)當(dāng)對市場自由競爭過度干預(yù)，只有當(dāng)企業(yè)的市場行為具有破壞市場競爭秩序的可能性時才應(yīng)當(dāng)予以規(guī)制。

概言之，結(jié)構(gòu)主義從市場的行業(yè)集中度出發(fā)，通過調(diào)整企業(yè)的市場結(jié)構(gòu)使其難以具備壟斷地位，從而達(dá)到對壟斷的控制。而對行為主義而言，企業(yè)具有市場支配地位并不是規(guī)制的理由，只有當(dāng)企業(yè)的市場行為構(gòu)成了對自由競爭秩序的破壞，反壟斷法才應(yīng)當(dāng)介入。事實上，行為主義并不是對結(jié)構(gòu)主義的全盤否定，在一定程度上實則是對結(jié)構(gòu)主義的完善與發(fā)展。行為主義雖然注重市場行為因素，但其本身卻是以結(jié)構(gòu)主義為基礎(chǔ)的，其實質(zhì)要義是不能僅以市場份額作為認(rèn)定壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，必須在擁有一定市場份額的基礎(chǔ)上具體判斷該企業(yè)的市場行為是否實質(zhì)影響或限制競爭?！靶袨橹髁x中的行為不應(yīng)當(dāng)被孤立地看待，行為的實施基礎(chǔ)和目的往往都是結(jié)構(gòu)性的，如更高的市場份額、更強(qiáng)的市場控制力量等?！?/span>

因此，無論是結(jié)構(gòu)主義立法模式還是行為主義立法模式，兩者均關(guān)注企業(yè)的市場份額或市場控制力量，濫用相對優(yōu)勢地位行為則無須關(guān)注。相對優(yōu)勢地位的核心判斷標(biāo)準(zhǔn)是交易雙方之間是否存在依賴關(guān)系，當(dāng)優(yōu)勢主體可以控制依賴主體，依賴主體難以轉(zhuǎn)向其他交易方時，便形成了濫用相對優(yōu)勢地位的前提條件。綜上所述，相對優(yōu)勢地位制度與反壟斷法的立法模式無法兼容，不宜將相對優(yōu)勢地位制度引入反壟斷法。

2.與反壟斷法立法目的相沖突

我國反壟斷法第1條規(guī)定，該法的立法目的在于“防止和制止壟斷行為，保護(hù)市場公平競爭，提高經(jīng)濟(jì)運行效率，維護(hù)消費者利益和社會公共利益，促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展”，而反不正當(dāng)競爭法第1條規(guī)定，該法的立法目的在于“促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展，鼓勵和保護(hù)公平競爭，制止不正當(dāng)競爭行為，保護(hù)經(jīng)營者和消費者的合法權(quán)益”，對比可以發(fā)現(xiàn)兩者存在很大區(qū)別。首先，反壟斷法的保護(hù)對象是“消費者利益和社會公共利益”，而反不正當(dāng)競爭法則強(qiáng)調(diào)了“經(jīng)營者的合法權(quán)益”，這個區(qū)別表明了反壟斷法保護(hù)的應(yīng)當(dāng)是自由的“市場競爭機(jī)制”，而不同于反不正當(dāng)競爭法保護(hù)的“競爭者”?！胺磯艛喾ǖ木袷蔷S護(hù)競爭自由，而反不正當(dāng)競爭法解決的是競爭行為是否合乎商業(yè)倫理問題，競爭者之行為有無道德上的可非難性?！狈磯艛喾ê头床徽?dāng)競爭法的立法目的中均有提到“公平競爭”，但值得注意的是，反壟斷法保護(hù)的是“市場公平競爭”，其目的是構(gòu)建一種公平的競爭規(guī)則，所有市場參與者的所有市場行為必須符合正常的市場運行規(guī)律，不得限制自由競爭；而反不正當(dāng)競爭法所稱的“鼓勵和保護(hù)公平競爭”更多的是一種對個體的公平性保護(hù)，即市場上的經(jīng)營者不得違反誠實信用原則以及商業(yè)道德，實施有損交易公平性的行為?？偟膩碚f，反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法雖然都以保護(hù)公平競爭為立法目的，但反壟斷法側(cè)重保護(hù)市場競爭的自由，而反不正當(dāng)競爭法側(cè)重保護(hù)具體市場行為的公平正確。

濫用相對優(yōu)勢地位行為的可非難性就在于“敲竹杠”等行為違反了誠實信用原則和商業(yè)道德，對依賴主體而言本質(zhì)上是不合理、不公平的，因此才應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)制。綜上所述，相對優(yōu)勢地位制度與反壟斷法的立法目的也相沖突。

（二）反不正當(dāng)競爭法

濫用相對優(yōu)勢地位行為的本質(zhì)是交易雙方地位不同引起的不正當(dāng)競爭行為，損害的是交易行為的公平性，是對經(jīng)營者個體合法權(quán)益的侵害，而反不正當(dāng)競爭法正是規(guī)制此類行為的法律。與反壟斷法保護(hù)宏觀的市場競爭秩序與社會公共利益不同，反不正當(dāng)競爭法從微觀視角出發(fā)，保護(hù)的是市場上的經(jīng)營者權(quán)益。筆者將首先圍繞2016年《反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》（下稱“《送審稿》”）中引入的相對優(yōu)勢地位制度進(jìn)行分析，其次結(jié)合電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的特征，在反不正當(dāng)競爭法中就相對優(yōu)勢地位制度進(jìn)行具體設(shè)計，同時妥當(dāng)安排好反不正當(dāng)競爭法與電子商務(wù)法之間的制度銜接。

1.《送審稿》第6條

事實上，原先的1993年反不正當(dāng)競爭法第12條已經(jīng)對經(jīng)營者附加不合理條件的行為做了原則性規(guī)定，即經(jīng)營者銷售商品，不得違背購買者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的條件。其中，附加不合理條件包括但不限于對交易對象的限制。在反不正當(dāng)競爭法的修訂過程中，考慮到與反壟斷法的協(xié)調(diào)，原先反不正當(dāng)競爭法第12條被刪除，取而代之的便是濫用相對優(yōu)勢地位制度。

2016年，《送審稿》公開征求意見，其中第6條引入了相對優(yōu)勢地位制度，具體規(guī)定如下：

經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實施下列不公平交易行為：

（一）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；

（二）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；

（三）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；

（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟(jì)利益；

（五）附加其他不合理的交易條件。

本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。

相比于1993年反不正當(dāng)競爭法，《送審稿》引入的相對優(yōu)勢地位制度對附加不合理條件的行為規(guī)定地更為具體，但同時也引起了學(xué)術(shù)界和實務(wù)界的廣泛討論。其中，反對將相對優(yōu)勢地位制度引入反不正當(dāng)競爭法主要有以下兩方面的理由：第一，認(rèn)為濫用相對優(yōu)勢地位行為本質(zhì)上是限制競爭行為，屬于反壟斷問題，將其引入反不正當(dāng)競爭法會引起司法層面的混亂，同時還存在架空市場支配地位制度、導(dǎo)致相對優(yōu)勢地位制度被濫用的風(fēng)險；第二，從比例原則出發(fā)，一方利用自己的相對優(yōu)勢地位對交易相對方形成較為強(qiáng)大的影響力可能是市場競爭應(yīng)有之義，反不正當(dāng)競爭法對該行為進(jìn)行規(guī)制存在限制市場主體經(jīng)營自主權(quán)的風(fēng)險。

關(guān)于第一方面，筆者已在上文進(jìn)行詳細(xì)深入的分析，不再贅述。關(guān)于第二方面，筆者也不能認(rèn)同，理由如下：濫用相對優(yōu)勢地位行為不屬于正常的市場行為，其違反了競爭法所要求的誠實信用原則和基本的商業(yè)倫理。筆者不否認(rèn)在特定交易關(guān)系中，交易雙方根據(jù)公平談判達(dá)成一致意見的合理性，因為這種行為是建立在雙方平等自愿的基礎(chǔ)之上的，競爭法沒有必要也不能過度介入私法調(diào)整的范圍。但是濫用相對優(yōu)勢地位行為與上述所說的行為存在明顯區(qū)別，具體到電商平臺，平臺內(nèi)經(jīng)營者若不接受平臺提出的不合理條件只能被迫退出該平臺，由此造成大量原有消費者的流失，在某種程度上，這種打擊對平臺內(nèi)經(jīng)營者而言無疑是致命的。如果這種濫用行為不能受到法律規(guī)制，而將其簡單歸結(jié)為經(jīng)營者具有的市場影響力，長期看來，交易相對方的利益將受到巨大損害，市場競爭又將談何公平。

《送審稿》引入相對優(yōu)勢地位制度是對司法實踐中新問題的積極回應(yīng)，最后通過的反不正當(dāng)競爭法未將該制度保留下來無疑是令人遺憾的。然而，《送審稿》中引入的相對優(yōu)勢地位制度也并非十分完善，仍有許多值得改進(jìn)補(bǔ)充之處。

2.濫用相對優(yōu)勢地位行為的反不正當(dāng)競爭法規(guī)制

電子商務(wù)法作為一部行業(yè)監(jiān)管法，是針對電子商務(wù)領(lǐng)域具有高度專業(yè)性和較為復(fù)雜的市場問題專門出臺的法律，而反不正當(dāng)競爭法則對所有行業(yè)的市場行為具有規(guī)范效力?！端蛯徃濉肺茨軐⑾鄬?yōu)勢地位制度保留下來，而現(xiàn)行反不正當(dāng)競爭法中的“互聯(lián)網(wǎng)專條”以及一般條款均無法對濫用相對優(yōu)勢地位行為進(jìn)行有效規(guī)制，或許正是出于以上原因，電子商務(wù)法才引入了該制度。但是，電子商務(wù)法引入相對優(yōu)勢地位制度，從目前看來并不能規(guī)制電子商務(wù)領(lǐng)域以外的濫用相對優(yōu)勢地位行為。因此，從法律的完整性和體系性出發(fā)，有必要在反不正當(dāng)競爭法中引入相對優(yōu)勢地位制度，電子商務(wù)法與反不正當(dāng)競爭法兩相配合，優(yōu)勢互補(bǔ)，從而有效規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為。

根據(jù)本文前述分析，濫用相對優(yōu)勢地位行為應(yīng)當(dāng)滿足主體要件，行為要件，后果要件和目的要件，四個構(gòu)成要件缺一不可。因此，筆者在《送審稿》引入的相對優(yōu)勢地位制度基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，具體制度設(shè)計如下：

經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，故意實施下列不公平交易行為，損害交易相對方的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)：

（一）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；

（二）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品或服務(wù)；

（三）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；

（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟(jì)利益；

（五）附加其他不合理的交易條件。

本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。相比于《送審稿》中引入的相對優(yōu)勢地位制度，筆者做了如下改進(jìn)：首先，增加了濫用相對優(yōu)勢地位行為的后果要件“損害交易相對方的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)”以及目的要件“故意”。前者明確地將屬于雙方平等協(xié)商之下達(dá)成的交易行為排除出去，而后者則強(qiáng)調(diào)了行為的違法性以及反不正當(dāng)競爭法對該行為進(jìn)行規(guī)制的理由；其次，在所列舉的第二項行為的基礎(chǔ)上增加了“限定交易相對方購買其指定的服務(wù)”。在筆者看來，原先的規(guī)定并不能將所有的行為納入其中，以電商平臺為例，平臺內(nèi)經(jīng)營者購買的是該平臺所提供的服務(wù)，而不是商品；最后，刪去了相對優(yōu)勢地位定義中的“在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面”的表述。關(guān)于該變化，筆者有以下兩點理由：第一，以上刪去的表述均直接來源于反壟斷法對濫用市場支配地位行為的規(guī)制，容易造成濫用相對優(yōu)勢地位與濫用市場支配地位的混淆；第二，相對優(yōu)勢地位制度從微觀角度判斷行為的合法性，并且互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下市場行為的復(fù)雜多樣性更是要求對相對優(yōu)勢地位的判斷遵循個案分析原則，因此增加限定條件不僅沒有必要，而且可能導(dǎo)致濫用市場支配地位行為被當(dāng)作濫用相對優(yōu)勢地位行為進(jìn)行規(guī)制，存在相對優(yōu)勢地位制度被濫用的風(fēng)險。

此外，《送審稿》第19條規(guī)定：經(jīng)營者違反本法第6條規(guī)定的，由地市級以上的監(jiān)督檢查部門責(zé)令改正，處以違法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有違法經(jīng)營額或者違法經(jīng)營額無法計算的，根據(jù)情節(jié)處以10萬元以上300萬元以下的罰款。被指定商品的經(jīng)營者有違反本法第6條規(guī)定情形的，比照前款規(guī)定進(jìn)行處罰。

《送審稿》第19條只規(guī)定了經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位行為所要承擔(dān)的行政責(zé)任，這對于交易相對方維權(quán)而言是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。行政監(jiān)管固然可以對濫用相對優(yōu)勢地位行為起到一定的規(guī)范作用，但是缺少司法這道最后防線，交易相對方的合法權(quán)益很難得到全面保障。以電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位為例，平臺借助互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)等手段對平臺內(nèi)經(jīng)營者實施的各種不合理行為隱蔽性極高，平臺內(nèi)經(jīng)營者單純地寄希望于市場監(jiān)管，自己卻不能依據(jù)法律提起訴訟，無疑給其維權(quán)增加了難度，因此有必要在反不正當(dāng)競爭法中賦予交易相對方針對濫用相對優(yōu)勢地位行為提起訴訟的權(quán)利，增加平臺經(jīng)營者的司法責(zé)任。此外，平臺內(nèi)經(jīng)營者在提起訴訟后可能面臨無法在原電商平臺內(nèi)繼續(xù)經(jīng)營的風(fēng)險，有學(xué)者建議激活公益訴訟制度從而更好地維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)公平競爭秩序，具言之，在電商平臺實施的行為滿足濫用相對優(yōu)勢地位的各個要件時，檢察院可以提起公益訴訟，檢察機(jī)關(guān)代表國家對互聯(lián)網(wǎng)市場中不正當(dāng)競爭行為提起公益訴訟有利于樹立競爭法實施的權(quán)威性，既能夠在一定程度上化解經(jīng)營者或用戶不敢訴的矛盾心態(tài)，同時也是維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場公平競爭秩序，保障經(jīng)營者和消費者權(quán)益。

（三）電子商務(wù)法

為了有效規(guī)范電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為，2019年1月1日正式生效的電子商務(wù)法第35條對該行為做出了專門規(guī)制，相比于2015年10月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》，電子商務(wù)法第35條首先更加清晰地指出了電商平臺哪些行為將會受到規(guī)制，其次，適用法律也無須再援引反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法，電子商務(wù)法作為一部行業(yè)監(jiān)管法可以直接適用。

1.電子商務(wù)法第35條的獨立與優(yōu)先適用性

電子商務(wù)法作為一部電子商務(wù)領(lǐng)域的行業(yè)監(jiān)管法，其與反不正當(dāng)競爭法反壟斷法之間可以看作是特別法與一般法的關(guān)系，反不正當(dāng)競爭法反壟斷法可以調(diào)整全行業(yè)各領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為與壟斷行為，但是具體到電子商務(wù)領(lǐng)域，作為特別法的電子商務(wù)法便可獨立并優(yōu)先適用。

首先，在電子商務(wù)法起草過程中，濫用相對優(yōu)勢地位行為便被當(dāng)作不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制。2016年《電子商務(wù)法（草案）》（下稱“《草案》”）第55條將“利用服務(wù)協(xié)議等手段，限制交易、濫收費用或者附加不合理交易條件”明確規(guī)定為不正當(dāng)競爭行為，并依照反不正當(dāng)競爭法規(guī)定處罰。2017年《電子商務(wù)法（草案二次審議稿）》刪去了原先《草案》中第55條的規(guī)定，在第30條中規(guī)定，電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議和交易規(guī)則等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易、交易價格等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理交易條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用。事實上，該規(guī)定已經(jīng)吸收了濫用相對優(yōu)勢地位的理論基礎(chǔ)，最終演變成現(xiàn)在電子商務(wù)法的第35條。

其次，這一特性也可以得到電子商務(wù)法第22條的印證。電子商務(wù)法第22條規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭。這一表述實際上是反壟斷法中濫用市場支配地位在電子商務(wù)領(lǐng)域的重申，不管是從構(gòu)成要件以及考慮因素來看，兩者并無本質(zhì)區(qū)別。因此，若在反不正當(dāng)競爭法中引入相對優(yōu)勢地位制度，電子商務(wù)法第35條也將是相對優(yōu)勢地位制度在電子商務(wù)領(lǐng)域的重申。在具體適用時，若屬于電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為，則應(yīng)當(dāng)首先適用電子商務(wù)法進(jìn)行規(guī)制，若屬于一般濫用相對優(yōu)勢地位行為則應(yīng)當(dāng)適用反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行規(guī)制。

2.濫用相對優(yōu)勢地位行為的電子商務(wù)法規(guī)制

除了完善電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的構(gòu)成要件，筆者認(rèn)為還需要適當(dāng)增加優(yōu)勢主體即電商平臺的義務(wù)，并明確平臺內(nèi)經(jīng)營者的司法救濟(jì)途徑。一方面，適當(dāng)增加平臺義務(wù)能夠?qū)ζ湫袨槠鸬筋A(yù)先監(jiān)管作用；另一方面，電子商務(wù)法提供的僅僅是一種行政保護(hù)模式，且法律責(zé)任相對較輕，增加司法救濟(jì)途徑能夠為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供維護(hù)自己合法權(quán)益另一種強(qiáng)有力手段。

對于前者，歐盟出臺的《為商業(yè)用戶提供公平和透明網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)的條例》（以下簡稱《P2B條例》）具有很好的借鑒經(jīng)驗。《P2B條例》指出，強(qiáng)大數(shù)據(jù)驅(qū)動的間接網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)推動網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商地位日益提高，導(dǎo)致商戶特別是微型和中小型企業(yè)，更加依賴這些服務(wù)，這種日益增加的依賴性使得這些服務(wù)提供商往往具有更強(qiáng)的討價還價能力，從而能夠單方面地以一種可能不公平的方式行事，這可能損害其商戶的合法利益，并間接損害歐盟內(nèi)消費者的合法利益，因此，《P2B條例》為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商增加了相關(guān)義務(wù)，從而保護(hù)交易中處于弱勢地位商戶的利益。

第一，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商可以有合法理由決定限制、暫?；蚪K止向特定商戶提供服務(wù)，包括刪除特定商戶的個別商品或服務(wù)或刪除搜索結(jié)果。但是，考慮到此類決定可能會嚴(yán)重影響相關(guān)商戶的利益，因此應(yīng)在限制或暫停生效之前或生效時做出這些決定，并說明對商戶做出該決定的理由。有關(guān)限制、暫停或終止決定的理由陳述，應(yīng)使商戶有質(zhì)疑該決定的余地，從而增加商戶在必要時尋求有效補(bǔ)救的可能性。

第二，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)提高對商戶的商品和服務(wù)進(jìn)行排名的可預(yù)測性以及透明度。網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商對商戶商品和服務(wù)的排名對消費者選擇有重要影響，因此也與商戶的利益息息相關(guān)?？深A(yù)測性和透明度要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商以非任意的方式確定排名，預(yù)先確定排名的主要參數(shù)，用通俗易懂的語言對排名機(jī)制進(jìn)行解釋，讓商戶更好地了解并能夠比較不同提供商的排名機(jī)制，進(jìn)而做出最佳選擇。

第三，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)對差別待遇條款做出合理解釋。在某些情況下，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商也提供某些商品或服務(wù)，這樣提供商與商戶在一定程度上便屬于競爭對手，提供商便可能利用商業(yè)或技術(shù)手段上的優(yōu)勢為自己謀求利益，因此，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商應(yīng)當(dāng)以合理并且透明的方式說明應(yīng)這種差別待遇的主要經(jīng)濟(jì)、商業(yè)或法律考慮。

綜上，電子商務(wù)法在完善相關(guān)條款時，可以增加平臺經(jīng)營者的義務(wù)，如平臺應(yīng)當(dāng)向平臺內(nèi)經(jīng)營者公布并以通俗易懂的方式解釋本平臺的排名機(jī)制；平臺在做出行為之前應(yīng)當(dāng)向平臺內(nèi)經(jīng)營者說明理由等。

對于后者，首先，電子商務(wù)法第82條所確立的200萬元以下的罰款，與反不正當(dāng)競爭法設(shè)立的最高300萬元罰款數(shù)額雖然只相差了100萬元，這個差額對于電商平臺經(jīng)營者而言并無太大影響，在法律層面卻并非沒有意義，它代表了法律的態(tài)度。這一方面表明了，若案件情節(jié)較為輕微，電子商務(wù)法依然具有優(yōu)先適用性，另一方面在一定程度上也掃除了將相對優(yōu)勢地位制度引入反不正當(dāng)競爭法的障礙，即反不正當(dāng)競爭法充當(dāng)更多的是一般法的角色。其次，第82條可以參照《送審稿》增設(shè)另一種處理方式，即在責(zé)令改正違法行為的基礎(chǔ)上，處以違法經(jīng)營額一定倍數(shù)的罰款。上述兩種方式不僅可以為平臺內(nèi)經(jīng)營者提供更多的路徑選擇，同時也可以實現(xiàn)不同法律之間的法律責(zé)任規(guī)定的統(tǒng)一。此外，電子商務(wù)法也未對平臺可能承擔(dān)的司法責(zé)任做出規(guī)定，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者直接依據(jù)反不正當(dāng)競爭法中相對優(yōu)勢地位制度的一般規(guī)定提起訴訟的權(quán)利，同時激活公益訴訟制度，以實現(xiàn)法律之間的協(xié)調(diào)呼應(yīng)。

七、結(jié)語

電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為危害性大，無論是從經(jīng)營者角度還是消費者角度，對該行為的法律規(guī)制必須提上日程，僅靠市場的自我調(diào)節(jié)無法有效杜絕此類行為再次發(fā)生。在現(xiàn)行法律無法進(jìn)行有效規(guī)制的情況下，結(jié)合電子商務(wù)領(lǐng)域的特點對行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行完善，即，明確將電商平臺具有相對優(yōu)勢地位作為違法判斷的前提，對法條相關(guān)術(shù)語進(jìn)行細(xì)化解釋并對典型行為方式進(jìn)行列舉，同時不能忽視行為的危害后果和主觀惡意。

在明確濫用相對優(yōu)勢地位行為損害的是平臺內(nèi)經(jīng)營者的公平交易權(quán)和自由選擇權(quán)、是對市場公平競爭秩序破壞的前提下，將該行為納入我國反不正當(dāng)競爭法中予以規(guī)制既具有理論上的可行性，也具有實踐上的可操作性。電子商務(wù)法第35條應(yīng)當(dāng)作為濫用相對優(yōu)勢地位制度在電子商務(wù)領(lǐng)域的重申，在具體適用時具有優(yōu)先適用性，其制度設(shè)計也應(yīng)與反不正當(dāng)競爭法中的相關(guān)制度設(shè)計保持一致。此外，應(yīng)當(dāng)賦予交易相對方針對濫用相對優(yōu)勢地位行為提起訴訟的權(quán)利，增加電商平臺經(jīng)營者的司法責(zé)任，同時激活公益訴訟制度，既能夠在一定程度上化解平臺內(nèi)經(jīng)營者出于害怕遭到平臺打擊報復(fù)而不敢起訴的矛盾心態(tài)，也有助于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)市場公平競爭秩序，保障經(jīng)營者和消費者權(quán)益。

綜上，對電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制不應(yīng)當(dāng)只停留在理論層面，不僅需要對現(xiàn)行法律進(jìn)行完善，還需要充分協(xié)調(diào)不同部門法之間的關(guān)系，重新建構(gòu)起反不正當(dāng)競爭法與電子商務(wù)法兩部法律相輔相成的雙重規(guī)制模式，只有這樣才能有效制止電商平臺濫用相對優(yōu)勢地位行為，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展。

來源：《上海法學(xué)研究》集刊2021年第4卷（平臺經(jīng)濟(jì)法治研究文集）