法理乃法律之精神

—法諺

近年來，隨著建筑市場的發(fā)展放緩，建設(shè)工程項(xiàng)目的數(shù)量逐漸減少，承包人之間競爭日益激烈。實(shí)踐中存在著大量的承包人以低價(jià)方式競得工程再分包或轉(zhuǎn)包給施工隊(duì)或勞務(wù)班組等現(xiàn)象。當(dāng)總承包合同被解除或認(rèn)定無效的情況下，分包合同效力是否受此影響，實(shí)務(wù)中對此爭論不斷。

本期，我們選取了一則最高人民法院案例，就相關(guān)問題進(jìn)行了分析研究。下文，我們將予以分享，希望對您有所啟發(fā)。

案情簡介

一、2016年7月，永宏民公司與客運(yùn)公司簽訂《攀枝花市綜合客運(yùn)中心施工合同》，約定客運(yùn)公司將攀枝花市綜合客運(yùn)中心工程發(fā)包給永宏民公司。

二、2017年9月，永宏民公司與李維光簽訂《合作協(xié)議書》，載明：永宏民公司將自愿與榮泰公司成立聯(lián)合體，共同對攀枝花市綜合客運(yùn)中心項(xiàng)目進(jìn)行施工。榮泰公司在上述協(xié)議簽訂后投入資金。

三、經(jīng)查明發(fā)現(xiàn)，案涉項(xiàng)目因交通組織難度大、財(cái)政負(fù)擔(dān)高等原因遲遲未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證，項(xiàng)目已經(jīng)整體停建。后雙方因《合作協(xié)議書》的效力問題訴至法院。

四、法院審理認(rèn)為，項(xiàng)目因未取得規(guī)劃許可證導(dǎo)致永宏民公司與客運(yùn)公司之間的《施工合同》無效。永宏民公司將其承包的攀枝花市綜合客運(yùn)中心工程交給李維光施工的相關(guān)約定，具有建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)。

五、《施工合同》無效并不直接影響《合作協(xié)議書》效力。案涉工程未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等審批手續(xù)，系違法建設(shè)工程，《合作協(xié)議書》因標(biāo)的物不具有合法性以及李維光不具有從事建筑活動(dòng)的相關(guān)資質(zhì)而無效。

核心觀點(diǎn)

總承包合同與專業(yè)分包合同相互獨(dú)立，故總承包合同無效并不必然導(dǎo)致分包合同無效。專業(yè)分包合同的效力，應(yīng)根據(jù)合同無效的法定情形進(jìn)行獨(dú)立判斷。若專業(yè)分包合同已經(jīng)因?yàn)榭偝邪贤瑹o效而事實(shí)上履行不能，守約方可主張解除合同。

實(shí)務(wù)分析

建設(shè)工程領(lǐng)域，存在專業(yè)分包和勞務(wù)分包兩種工程分包形式。鑒于《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第五條明確規(guī)定了勞務(wù)分包合同的效力問題，故本文不再贅述。而在總承包合同無效的情況下，專業(yè)分包合同的效力如何，目前并沒有明確的法律規(guī)定。對于該問題，實(shí)務(wù)中主要有以下幾種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，總承包合同與專業(yè)分包合同相互獨(dú)立,不屬于主、從合同關(guān)系，無論總承包合同效力如何，均不影響專業(yè)分包合同效力。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，專業(yè)分包合同來源于總承包合同，若總承包合同無效，專業(yè)分包合同則隨之無效。

本文認(rèn)為，若專業(yè)分包合同因總承包合同無效而無效，則說明總承包合同和專業(yè)分包合同應(yīng)該屬于主、從合同關(guān)系。然而總承包合同與專業(yè)分包合同的訂立主體并不一致，合同內(nèi)容也不相同，專業(yè)分包合同亦非總承包合同的一部分，二者并非主、從合同關(guān)系。因此，總承包合同無效并不必然導(dǎo)致分包合同無效。至于此種情形下，專業(yè)分包合同效力的判斷，應(yīng)堅(jiān)持合同相對性，即按照具體情形及合同無效的法定情形作獨(dú)立判斷。同時(shí)，從合同能否實(shí)際履行角度而言，若因?yàn)榭偝邪贤瑹o效，導(dǎo)致專業(yè)分包合同因此失去了繼續(xù)履行的必要性和可能性，也即專業(yè)分包合同在事實(shí)上已不能履行，守約方可以主張解除合同。

律師建議

首先，無論是專業(yè)分包還是勞務(wù)分包合同，雙方當(dāng)事人在簽訂時(shí)都應(yīng)當(dāng)符合法定條件、具備相應(yīng)的資質(zhì)，以避免被認(rèn)定為違法的分包，從而導(dǎo)致雙方承擔(dān)不利的法律后果；其次，雙方在訂立分包合同時(shí)，還需確認(rèn)總承包合同的相關(guān)審批手續(xù)，總承包合同因未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證而無效的，分包合同亦無效，此時(shí)可能會導(dǎo)致雙方承受巨額損失；最后，專業(yè)工程承包人從總包單位承包專業(yè)工程后，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立完成，不得再進(jìn)行專業(yè)分包，否則將被認(rèn)定為違法分包或轉(zhuǎn)包。此種情形下，專業(yè)工程承包人不僅面臨分包人追究違約責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，還可能面臨罰款、限制投標(biāo)、資質(zhì)降級等行政處罰風(fēng)險(xiǎn)。

類案參考

案例一 陜西省安康市中級人民法院在陜西商泰建筑工程有限責(zé)任公司、四川林峰脈建設(shè)工程有限公司安康分公司建設(shè)工程分包合同糾紛一案[（2021）陜09民終1101號]中認(rèn)為，認(rèn)為，林峰脈安康分公司與商泰公司簽訂的水電分包合同是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)屬有效合同。商泰公司認(rèn)為其與發(fā)包方簽訂的總包合同無效，故本案中的水電分包合同屬于從合同亦無效，因商泰公司與發(fā)包方簽訂的總包合同和本案中商泰公司與林峰脈安康分公司簽訂的水電分包合同屬不同主體簽訂的獨(dú)立合同，雖涉及同一工程項(xiàng)目，但不是法律上的主從合同關(guān)系。總包合同因違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定而無效，并不影響本案中分包合同的效力。

案例二 貴州省高級人民法院在福清市嘉盛建設(shè)工程有限公司與華新國際建設(shè)有限公司六盤水分公司建設(shè)工程合同糾紛一案[（2017）黔民終327號]中認(rèn)為，《框架協(xié)議》約定的合作方式為華新國際六盤水分公司將總承包合同中隧道工程部分交給嘉盛公司施工，名為聯(lián)營承包合作框架協(xié)議，但實(shí)為建設(shè)工程分包合同。嘉盛公司認(rèn)為因華新國際六盤水分公司與雙巢公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無效，所以框架協(xié)議無效。但《建設(shè)工程施工合同》與《框架協(xié)議》兩份合同相對獨(dú)立，簽訂主體不一致，約定的內(nèi)容也不盡相同，根據(jù)合同相對性的原則，《建設(shè)工程施工合同》是否無效并不影響《框架協(xié)議》的效力，因此對嘉盛公司上訴認(rèn)為《建設(shè)工程施工合同》無效，《框架協(xié)議》無效的理由，不予采納。

案例三 江蘇省高級人民法院如皋市經(jīng)濟(jì)貿(mào)易開發(fā)總公司與南通大辰設(shè)備安裝有限公司、南通大辰建設(shè)集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛申訴一案[（2017）蘇民申4359號]中認(rèn)為，在根據(jù)本案查明的事實(shí)，經(jīng)貿(mào)公司將未取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、未辦理報(bào)建手續(xù)的新王莊、城北安置房工程發(fā)包給大辰建設(shè)集團(tuán)施工，直至本案一審結(jié)束，經(jīng)貿(mào)公司仍未取得涉案工程土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證等，故雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。大辰建設(shè)集團(tuán)又將依據(jù)該無效合同取得的建設(shè)工程的部分施工內(nèi)容分包給大辰安裝公司，大辰建設(shè)集團(tuán)與大辰安裝公司簽訂的分包合同來源于前述無效建設(shè)工程施工合同，且該分包合同所屬工程系無土地使用權(quán)證、無建設(shè)工程規(guī)劃許可證、無辦理報(bào)建手續(xù)的“三無工程”，一、二審判決認(rèn)定該分包合同無效，并無不當(dāng)。

法條鏈接

1.《中華人民共和國民法典》（2021）

第五百九十七條 因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。

法律、行政法規(guī)禁止或者限制轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物，依照其規(guī)定。

第六百八十二條 保證合同是主債權(quán)債務(wù)合同的從合同。主債權(quán)債務(wù)合同無效的，保證合同無效，但是法律另有規(guī)定的除外。

保證合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、保證人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

第七百八十七條 定作人在承攬人完成工作前可以隨時(shí)解除合同，造成承攬人損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

第七百九十一條 發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程支解成若干部分發(fā)包給數(shù)個(gè)承包人。

總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人經(jīng)發(fā)包人同意，可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設(shè)計(jì)、施工承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程支解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。

2.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（2021）

第三條 當(dāng)事人以發(fā)包人未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院應(yīng)予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。

發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

第五條 具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人請求確認(rèn)無效的，人民法院依法不予支持。

出品 | 剛剛 Lawyers

指導(dǎo) | 段志剛

作者 | 朱兵兵 徐遠(yuǎn)芳

責(zé)編 | 孫圳 張喆