來源：民商事裁判規(guī)則

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正文：

顯而易見，央行在征求意見稿中規(guī)定商業(yè)保理不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)，嚴重違悖了商業(yè)保理的主業(yè)，偏離了金融監(jiān)管的方向，放大了商業(yè)保理的經(jīng)營風(fēng)險。基于此，商業(yè)保理與融資租賃領(lǐng)域的行業(yè)協(xié)會自覺抱團，共同反對央行關(guān)于限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營的規(guī)定，聲音異常強烈。

筆者在認真研讀央行的征求意見稿、深刻地反思央行實施金融監(jiān)管的背后邏輯以及業(yè)內(nèi)反對央行聲音背后的道理后認為，央行在征求意見稿中規(guī)定限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營觸碰到了商業(yè)保理的內(nèi)核——限制了應(yīng)收賬款自由轉(zhuǎn)讓，故而征求意見稿第十一條第二款規(guī)定不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)的明顯脫離行業(yè)實際，應(yīng)當(dāng)予以刪除。

一

央行限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營的監(jiān)管意圖，明顯模糊不清，一旦落地施行，勢必造成保理企業(yè)寸步難行。

眾所周知，商業(yè)保理是一項以應(yīng)收賬款轉(zhuǎn)讓為核心，涉及買方、賣方和保理人等多個主體，同時以資金融通為主要服務(wù)的綜合性業(yè)務(wù)方式。那么，征求意見稿第十一條第二款規(guī)定的“不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”，應(yīng)當(dāng)如何理解就存在非常大的歧義？筆者結(jié)合商業(yè)保理實踐，擬定了三個業(yè)務(wù)場景嘗試論證如下：

業(yè)務(wù)場景一：保理人注冊于天津市濱海新區(qū)，應(yīng)收賬款債務(wù)人注冊于北京市平谷區(qū)，應(yīng)收賬款債權(quán)人注冊于河北省廊坊市，保理人敘做上述商業(yè)保理業(yè)務(wù)，是否屬于“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”；

業(yè)務(wù)場景二：保理人注冊于天津市濱海新區(qū)，但其實際經(jīng)營地在北京市朝陽區(qū)，其僅限于在北京市朝陽區(qū)范圍內(nèi)敘做商業(yè)保理業(yè)務(wù)，是否屬于“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”；

業(yè)務(wù)場景三：保理人注冊于上海市自由貿(mào)易區(qū)，但其依托于金融平臺開展賒賬保理業(yè)務(wù)，在產(chǎn)業(yè)鏈條上的買家遍及全國各地，若依此敘做商業(yè)保理業(yè)務(wù)，是否屬于“跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”。

當(dāng)然，上述列舉的三種業(yè)務(wù)場景并非假設(shè)的情景，而是源于客觀真實存在的商業(yè)保理業(yè)務(wù)。試想，如果將上述三種業(yè)務(wù)都應(yīng)納入“不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”，那么有百分之九十以上的商業(yè)保理企業(yè)都無法敘做商業(yè)保理業(yè)務(wù)，這勢必給商業(yè)保理行業(yè)帶來致命的一擊。

除此之外，央行在征求意見稿第十一條第二款還規(guī)定了“堅持服務(wù)本地原則”、“在批準的區(qū)域范圍經(jīng)營業(yè)務(wù)”等類似條款。推而廣之，如何理解“服務(wù)本地”、“批準的區(qū)域范圍”等等，都存在如上所分析的模糊不清的情況。

由此可見，央行在制定金融監(jiān)管政策時，盡管貫徹了“中央統(tǒng)一規(guī)則、地方實施監(jiān)管”的原則，但政策本身并不接地氣、如空中樓閣，未切實充分考慮商業(yè)保理的特殊性，從而導(dǎo)致征求意見稿的政策內(nèi)核和監(jiān)管意圖模糊不清、難以令商業(yè)保理行業(yè)的業(yè)內(nèi)人士搞懂。

二

央行限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營，確實存在論證不充分、沒有實地考察商業(yè)保理試點之嫌。

不難發(fā)現(xiàn)，征求意見稿第十一條第二款規(guī)定的限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，并非為央行所首創(chuàng)，亦非為地方監(jiān)管所常見。鑒于此，央行在征求意見稿中規(guī)定“堅持服務(wù)本地原則”、“在批準的區(qū)域范圍經(jīng)營業(yè)務(wù)”、“不得跨省級行政區(qū)域開展業(yè)務(wù)”，并直接指向商業(yè)保理企業(yè)，確實存在論證不充分、試點考察不全面之嫌。

首先，銀保監(jiān)會在專門監(jiān)管文件中沒有以異地經(jīng)營為由將商業(yè)保理企業(yè)進行監(jiān)管。中國銀保監(jiān)會辦公廳《關(guān)于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號，以下簡稱“205號文”）的監(jiān)管態(tài)度是要求“商業(yè)保理企業(yè)開展業(yè)務(wù)，……回歸本源，專注主業(yè)，誠實守信，合規(guī)經(jīng)營”。不難看出，銀保監(jiān)會作為商業(yè)保理企業(yè)的重要監(jiān)管機構(gòu)，其核心在于要求商業(yè)保理企業(yè)服務(wù)于實體經(jīng)濟、回歸以應(yīng)收賬款產(chǎn)生的賒賬交易，合規(guī)經(jīng)營，不禁止商業(yè)保理企業(yè)異地經(jīng)營。

其次，銀保監(jiān)會在商業(yè)保理企業(yè)能否異地經(jīng)營的問題上保持寬松、溫和的態(tài)度。從商業(yè)保理行業(yè)現(xiàn)狀看，正常經(jīng)營類企業(yè)大多存在異地經(jīng)營和展業(yè)的客觀事實。之所以蹦出了“異地經(jīng)營是否合規(guī)”的疑問，是因為商業(yè)保理企業(yè)在經(jīng)營過程中出現(xiàn)了稅收差額、注冊地限制以及區(qū)域營商環(huán)境等問題?；诖?，銀保監(jiān)會官網(wǎng)關(guān)于“咨詢關(guān)于融資租賃、商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)管的相關(guān)問題”的回復(fù)是不鼓勵跨省辦公的做法。需要特別注意，銀保監(jiān)會的答復(fù)是“不鼓勵跨省辦公”，而不是“不得跨省經(jīng)營業(yè)務(wù)”。

再次，全國范圍內(nèi)沒有哪一省的地方金融條例明令禁止商業(yè)保理企業(yè)開展跨省業(yè)務(wù)。自銀保監(jiān)會205號文出臺之后，幾乎每個省份都陸續(xù)出臺了各式各樣的監(jiān)管規(guī)定，其中既有地方金融監(jiān)管機構(gòu)出臺的商業(yè)保理監(jiān)管規(guī)定，也有地方人大常委會出臺的地方金融條例。但是，細心的發(fā)現(xiàn)，沒有哪一省的地方金融條例明確限制或者禁止商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，包括商業(yè)保理企業(yè)集中注冊的天津、上海、深圳等地區(qū)。當(dāng)然，需要指出的是，最早出現(xiàn)“跨省業(yè)務(wù)”的規(guī)定來于廣東省地方金融監(jiān)督管理局，但該來源也只是以《提示》的形式不鼓勵開展跨省業(yè)務(wù)，而不是以地方金融條例的名義出臺的，其立法層級非常低。

最后，央行在征求意見稿中關(guān)于限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營的規(guī)定嚴于既往監(jiān)管政策。較之以往的答復(fù)、規(guī)定和條例，雖然央行在征求意見稿中保持非常嚴格的態(tài)度和風(fēng)格，但是，不難看出，央行在制定征求意見稿時并沒有充足的實踐基礎(chǔ)、試點支撐和監(jiān)管預(yù)期。即便央行禁止商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，但是這個條款確實存在論證不充分、沒有實地考察商業(yè)保理試點之嫌。

三

限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，實際上是限制了應(yīng)收賬款的自由轉(zhuǎn)讓，猛戳商業(yè)保理的痛點。

眾所周知，商業(yè)保理的業(yè)務(wù)核心在于應(yīng)收賬款的轉(zhuǎn)讓，其業(yè)務(wù)主體有商業(yè)保理企業(yè)、應(yīng)收賬款債權(quán)人和應(yīng)收賬款債務(wù)人等諸多交易主體。央行出臺的監(jiān)管條例限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，實際是變相限制了應(yīng)收賬款的自由轉(zhuǎn)讓，要求保理人必須與其注冊地相同的應(yīng)收賬款債權(quán)人和債務(wù)人敘做商業(yè)保理業(yè)務(wù)。央行如此監(jiān)管直戳商業(yè)保理的核心和痛點，嚴重損害商業(yè)保理的健康發(fā)展。

不難看出，央行限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營是手段、防范金融風(fēng)險外溢是目的。倘若是因為暴雷觸動了金融監(jiān)管神經(jīng)，那么央行規(guī)定限制跨區(qū)經(jīng)營確實存在超越立法之嫌。實際上，之所以發(fā)生暴雷的金融風(fēng)險，是因為以某核心企業(yè)為中心開展的保理業(yè)務(wù)中，發(fā)生一起或者幾起應(yīng)收賬款不存在、不真實等原因引起的一系列金融風(fēng)險。暴雷帶來的反思是，雖然暴雷時的確實存在商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營的現(xiàn)象，但其問題的本質(zhì)不在于商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營、而在于商業(yè)保理中應(yīng)收賬款不存在、不真實。

由此可見，央行限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營實際只是治標、不是治本，該舉措能否根治防范金融風(fēng)險，是否存在“寧可枉殺千人、不可使一人漏網(wǎng)”、是否會造成“風(fēng)聲鶴唳、草木皆兵”的結(jié)果，以及是否以打擊全國商業(yè)保理企業(yè)為代價。這一系列的問題都需要央行在發(fā)布正式條例時予以審慎考慮，進而作出既符合金融監(jiān)管要求，又充分尊重商業(yè)保理行業(yè)的明智決定。

需要特別指出的是，實務(wù)中亦不乏存在實際開展貸款、貼票等業(yè)務(wù)的商業(yè)保理企業(yè)。但是，在應(yīng)收賬款真實、合法、有效的情況下，央行要防范的金融風(fēng)險并不必然發(fā)生。道理很簡單，具體到商業(yè)保理中，在應(yīng)收賬款真實、合法、有效的情況下，商業(yè)保理合同真實合法有效，保理人有權(quán)根據(jù)保理合同的約定同時向應(yīng)收賬款債權(quán)人、應(yīng)收賬款債務(wù)人主張權(quán)利。

退一步講，即便應(yīng)收賬款發(fā)生真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，只要商業(yè)保理企業(yè)根據(jù)一般貿(mào)易習(xí)慣及交易標準盡到了審慎注意義務(wù)，那么商業(yè)保理合同亦真實合法有效，保理人照樣有權(quán)根據(jù)保理合同的約定同時向應(yīng)收賬款債權(quán)人、應(yīng)收賬款債務(wù)人主張權(quán)利。

由此可見，應(yīng)收賬款虛假不當(dāng)然導(dǎo)致金融風(fēng)險，央行希望以限制商業(yè)保理企業(yè)進而防范金融風(fēng)險外溢的目的不會實現(xiàn)。相反，央行限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營實際導(dǎo)致應(yīng)收賬款難以自由轉(zhuǎn)讓，對商業(yè)保理的發(fā)展和中小微企業(yè)的融資卻客觀上造成了致命性的障礙。

四

央行以條例形式限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，有違民法典、立法法等上位法規(guī)定，制造了法律沖突。

從立法體例上看，條例屬于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，不屬于央行基于本部門的權(quán)限制定的部門法規(guī)，且央行制定的部門規(guī)章不得與上位法沖突。然而，從央行發(fā)布的《地方金融監(jiān)督管理條例》（征求意見稿）來看，央行的做法存在法律沖突的之嫌。

（一）央行以條例的形式限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營不符合立法體例。

根據(jù)《立法法》第八十條第一款規(guī)定：“國務(wù)院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。”

根據(jù)上述規(guī)定，中國人民銀行在其權(quán)限范圍內(nèi)制定規(guī)章，不得制定法律、行政法規(guī)，否則將超出本部門的權(quán)限范圍。但是，需要注意到，央行是擬以條例的形式制定地方金融監(jiān)督管理體制，而不是以辦法、細則等形式對商業(yè)保理進行監(jiān)管。由此可見，央行制定的《地方金融監(jiān)督管理條例》（征求意見稿）不是一般的行政規(guī)章，而是帶有行政法規(guī)的色彩，超出了央行本部門權(quán)限范圍。

（二）央行以條例的形式限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營違反上位法規(guī)定。

根據(jù)《立法法》第八十條第二款規(guī)定：“部門規(guī)章規(guī)定的事項應(yīng)當(dāng)屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項。沒有法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損公民、法人和其他組織權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，不得增加本部門的權(quán)力或者減少本部門的法定職責(zé)。”

根據(jù)上述規(guī)定，在法律、行政法規(guī)、決定、命令的依據(jù)，部門規(guī)章不得設(shè)定減損法人權(quán)利或者增加其義務(wù)的規(guī)范，否則將違反立法法的規(guī)定。假如央行制定的《地方金融監(jiān)督管理條例》是以部門規(guī)章的形式出臺、實施，在《民法典》保理合同章沒有對商業(yè)保理的權(quán)利進行限制或者對其義務(wù)進行增加的情況下，那么該條例限制商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營實際減損了商業(yè)保理企業(yè)的權(quán)利，增加了商業(yè)保理企業(yè)的義務(wù)，有悖立法法的立法精神。

（三）央行以條例的形式禁止商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營存在法律適用沖突。

根據(jù)《民法典》第一百五十三條規(guī)定：“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效。”

上述規(guī)定體現(xiàn)了效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定的法律適用問題，即民事法律行為違反了效力性強制性規(guī)定，則其法律效力歸于無效；民事法律行為違反了管理性強制性規(guī)定，則其法律效力并不當(dāng)然歸于無效，但違反公序良俗的除外。

如前所述，假如央行以條例的形式限制或者禁止商業(yè)保理跨區(qū)經(jīng)營，那直接引發(fā)的法律問題就是《地方金融監(jiān)督管理條例》第十一條第二款規(guī)定“不得”是到底是管理性強制性規(guī)定，還是效力性強制性規(guī)定；如果屬于管理性強制性規(guī)定，該規(guī)定是否違反商業(yè)保理領(lǐng)域形成的公序良俗，等等。

綜上所述，央行在《地方金融監(jiān)督管理條例》（征求意見稿）第十一條第二款關(guān)于限制或者禁止商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營的規(guī)定，實際與立法法、民法典等上位法存在沖突。

五

限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，實則違悖服務(wù)主業(yè)、促進中小微企業(yè)融資的政策，與最高法院司法文件相沖突。

無論從中央還是到地方，無論是從沿海還是到內(nèi)陸，無論是從中央人民政府還是到最高人民法院，中小微企業(yè)的存活及發(fā)展是中國經(jīng)濟中不可或缺的重要主題。實際上，在銀保監(jiān)會205號文出臺之后，國內(nèi)商業(yè)保理市場已經(jīng)發(fā)生了翻天覆地的變化，無論是在國企央企，還是在金融科技領(lǐng)域，還是在區(qū)塊鏈經(jīng)濟中，服務(wù)中小微企業(yè)、回歸主業(yè)已成為商業(yè)保理企業(yè)在特定產(chǎn)業(yè)鏈中的主要業(yè)務(wù)。

日前，最高人民法院印發(fā)的《關(guān)于充分發(fā)揮司法職能作用、助力中小微企業(yè)發(fā)展的指導(dǎo)意見》的通知（法發(fā)〔2022〕2號）規(guī)定：“10.助力拓寬中小微企業(yè)融資渠道。嚴格依照民法典及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，依法認定生產(chǎn)設(shè)備等動產(chǎn)擔(dān)保，以及所有權(quán)保留、融資租賃、保理等非典型擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先受償效力，支持中小微企業(yè)根據(jù)自身實際情況拓寬融資渠道。……依法推動供應(yīng)鏈金融更好服務(wù)實體經(jīng)濟發(fā)展，針對供應(yīng)鏈金融交易中產(chǎn)生的費用，根據(jù)費用類型探索形成必要性和適當(dāng)性原則，合理限制交易費用，切實降低中小微企業(yè)融資成本。……”

上述指導(dǎo)意見規(guī)定的非常明確，在助力中小微企業(yè)發(fā)展的問題上，最高人民法院明確規(guī)定依法認定保理等非典型擔(dān)保債權(quán)優(yōu)先受償效力。可見，最高人民法院的出發(fā)點就是要鼓勵保理公司向中小微企業(yè)進行融資，拓寬中小微企業(yè)融資渠道、降低中小微企業(yè)融資成本。如果按照央行的做法，限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，勢必將縮小商業(yè)保理企業(yè)的服務(wù)范圍，降低中小微企業(yè)的交易機會，無疑是切斷了商業(yè)保理企業(yè)對中小微企業(yè)的融資渠道。

不僅如此，早在2020年9月，央行聯(lián)合銀保監(jiān)會等八部委聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于規(guī)范發(fā)展供應(yīng)鏈金融支持供應(yīng)鏈產(chǎn)業(yè)鏈穩(wěn)定循環(huán)和優(yōu)化升級的意見》，2021年3月，央行聯(lián)合銀保監(jiān)會等八單位聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于開展全國供應(yīng)鏈創(chuàng)新與應(yīng)用示范創(chuàng)建工作的通知》：齊聲鼓勵供應(yīng)鏈金融業(yè)務(wù)、為上下游企業(yè)提供保理融資業(yè)務(wù)。更為重要的是，國務(wù)院將“創(chuàng)新供應(yīng)鏈金融服務(wù)模式”寫入政府工作報告。

由此推之，僅就上述幾例，足見央行的監(jiān)管政策與最高法院的司法政策背道而馳，有悖其自行制定鼓勵供應(yīng)鏈金融、不符合國務(wù)院關(guān)于“創(chuàng)新供應(yīng)鏈金融服務(wù)模式”的發(fā)展戰(zhàn)略。

六

限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，實際是以對金融機構(gòu)的監(jiān)管邏輯直接套用在商業(yè)保理，彰顯了央行監(jiān)管的片面性。

通俗理解，商業(yè)保理是以處理賒賬為核心的綜合性商業(yè)服務(wù)，本質(zhì)是以轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款為對價向企業(yè)提供融資，解決的是基礎(chǔ)交易中可能發(fā)生的壞賬風(fēng)險，而非信貸業(yè)務(wù)所衍生的金融風(fēng)險。退一步講，即便應(yīng)收賬款發(fā)生壞賬，因應(yīng)收賬款本身受合同相對性約束，也不當(dāng)然具備傳染性，更不會催化商業(yè)保理產(chǎn)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險。

誠然，商業(yè)保理企業(yè)向中小微企業(yè)提供融資，但這類融資是以轉(zhuǎn)讓應(yīng)收賬款作為交易手段而實現(xiàn)的交換的對價，不是買方或者賣方基于企業(yè)信用而獲得的貸款。換言之，真正的商業(yè)保理企業(yè)客觀上不會增加金融風(fēng)險、放大金融危機，擾亂金融管理秩序。相反，是商業(yè)保理異化經(jīng)營，比如以保理之名、行放貸之實，以保理之名、行通道之實，增加了金融風(fēng)險、放寬了金融缺口，以致發(fā)生了區(qū)域行的暴雷事件。或許是因為暴雷事件，極度引起了央行、銀保監(jiān)會等金融監(jiān)管部門的恐慌和不安，從而將金融監(jiān)管之手伸向商業(yè)保理領(lǐng)域。但是，實際真正需要監(jiān)管的對象是那些未正常開展商業(yè)保理業(yè)務(wù)的企業(yè)，而不是正常開展真實商業(yè)保理的企業(yè)。因此，金融監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)管思路實際秉持了“劣幣驅(qū)逐良幣”錯誤邏輯，其將對金融機構(gòu)的監(jiān)管邏輯直接套在商業(yè)保理上，是非常值得商榷的。

商業(yè)保理是具有逆周期的特點已成為業(yè)內(nèi)共識，所謂“逆周期”實際是彌補了商業(yè)銀行等金融機構(gòu)無法覆蓋金融風(fēng)險的缺口，使得商業(yè)保理與金融風(fēng)險逆向而行。詳言之，商業(yè)保理的主業(yè)并不是吸收存款或者發(fā)放貸款，不會產(chǎn)生金融風(fēng)險。相反，在買方或者賣方無法通過商業(yè)銀行進行貸款的情況下，買方可以向商業(yè)保理企業(yè)申請保理融資，這實際是商業(yè)保理代替了商業(yè)銀行、信用風(fēng)險代替了金融風(fēng)險。

鑒于無追索權(quán)保理的風(fēng)險級別較高，不妨以此為例，對商業(yè)保理如何彌補金融風(fēng)險的缺口進行分析。在無追索權(quán)保理中，保理人以受讓賣方對買方的應(yīng)收賬款為代價向賣方提供保理融資，用以消化、解決買方的呆賬、壞賬，從而降低中小微企業(yè)的信用風(fēng)險。從交易過程上看，買方通過無追索取保理將可能引發(fā)的信用風(fēng)險轉(zhuǎn)移到商業(yè)保理企業(yè)的頭上，變相地彌補了金融機構(gòu)可能引發(fā)金融風(fēng)險的缺口。簡言之，商業(yè)保理是化解或者轉(zhuǎn)嫁信用風(fēng)險的有效方式之一，而不是滋生金融風(fēng)險的首惡。此外，商業(yè)保理業(yè)務(wù)在全國范圍內(nèi)比較零散、零星分布全國各地，難以形成央行所擔(dān)心的金融風(fēng)險，央行現(xiàn)在要求限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營有些操之過急。

由此可見，商業(yè)保理是金融風(fēng)險的緩沖器，不是金融風(fēng)險的助推器。央行以化解金融風(fēng)險的名義對商業(yè)保理進行監(jiān)管，限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，其實際片面理解了商業(yè)保理在現(xiàn)代貿(mào)易中的本質(zhì)和在經(jīng)濟市場中的作用，折射出“套路金融監(jiān)管”錯誤邏輯。因此，建議央行及時停止套路式金融監(jiān)管思路，區(qū)分正常商業(yè)保理與異化商業(yè)保理，審慎、適度地對商業(yè)保理進行分類式、階梯式地管理，避免一勺燴。

七

限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，實際與銀保監(jiān)會的監(jiān)管政策相脫節(jié)，存在行政監(jiān)管前置的風(fēng)險

征求意見稿第十一條第二款表明，央行賦予了地方金融監(jiān)督管理部門行政監(jiān)管職權(quán)，以劃定商業(yè)保理企業(yè)的經(jīng)營區(qū)域。該條款實際上只是過渡性安排，不能采取一刀切的做法。但是，難以想象的是，在該條款落地過程中，地方金融監(jiān)管部門會不會采取一刀切的做法，比如沒有被劃定區(qū)域性經(jīng)營則一律不得跨區(qū)經(jīng)營，或者劃定區(qū)域經(jīng)營的則一律不得跨區(qū)經(jīng)營，尚未可知。這樣一來，過渡性的行政監(jiān)管便成為永久性的行政監(jiān)管，將行政監(jiān)管固定化、格式化、常態(tài)化。

需要特別注意的是，銀保監(jiān)會205號文第十三條至第十六條明確規(guī)定，按照經(jīng)營風(fēng)險、違法違規(guī)情形，將商業(yè)保理劃分為正常經(jīng)營、非正常經(jīng)營和違法違規(guī)經(jīng)營等三類。但是，央行在發(fā)布的征求意見稿中絲毫未提及銀保監(jiān)會205號文所體現(xiàn)監(jiān)管的思路，仿佛是另起爐灶，這難免不被認為存在行政監(jiān)管的斷裂。

或許部分觀點認為，此舉將有效地強化打擊違法違規(guī)經(jīng)營的保理企業(yè)，以最嚴監(jiān)管實現(xiàn)商業(yè)保理市場的凈化。然而，非常遺憾的是，在限制商業(yè)保理區(qū)域經(jīng)營時，亦并未明確區(qū)分規(guī)定是面對正常經(jīng)營的保理企業(yè)，還是指向發(fā)生異常的保理企業(yè)，還是針對違法違規(guī)經(jīng)營的保理企業(yè)。由此可見，此條款無非是央行強監(jiān)管的外溢表現(xiàn)，真正戳痛了正常經(jīng)營的保理企業(yè)。

恰恰需要特別指出的是，在與銀保監(jiān)會的監(jiān)管政策嚴重脫節(jié)的情況下，央行劃定商業(yè)保理企業(yè)的區(qū)域性經(jīng)營無疑是成為限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營的行政前置程序，即過分干預(yù)從事正常經(jīng)營活動的商業(yè)保理企業(yè)。因此，建議央行對正常經(jīng)營的商業(yè)保理企業(yè)的行政監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)保持一定的限度和克制，全面保護商業(yè)保理企業(yè)的發(fā)展。

八

限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，勢必增加其運營成本和訴訟成本，誘發(fā)一系列法律適用難題

不可否認，在被限制跨區(qū)經(jīng)營的監(jiān)管下，正常經(jīng)營的商業(yè)保理企業(yè)只在本地敘做商業(yè)保理業(yè)務(wù)，必將面臨嚴重的展業(yè)危機。倘若要跨區(qū)經(jīng)營商業(yè)保理業(yè)務(wù)，商業(yè)保理企業(yè)就要轉(zhuǎn)變業(yè)務(wù)模式，可供選擇的方案有：第一，獲得監(jiān)管的跨區(qū)批準；第二，跨區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)；第三，選擇雙保理的模式；第四，選擇再保理的模式。

在征求意見稿出臺前，姑且不論第一個方案是否具有可行，至少第二個、第三個和第四個方案無疑增加了商業(yè)保理企業(yè)的經(jīng)濟成本和融資成本，已然不利于商業(yè)保理企業(yè)的發(fā)展。

第一，跨區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)。當(dāng)前各地已頒布商業(yè)保理監(jiān)督管理辦法，準予商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)。商業(yè)保理企業(yè)基于展業(yè)需求，可以在特定區(qū)域設(shè)立分支機構(gòu)，但是實際上商業(yè)保理企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)進行展業(yè)不是常見做法。更需要關(guān)注的問題是，商業(yè)保理設(shè)立的分支機構(gòu)是否具有法人資格、是否具有訴訟主體資格、是保理公司簽訂保理合同還是分支機構(gòu)簽訂保理合同以及簽訂的商業(yè)保理合同是否合法有效？在現(xiàn)有法律框架下暫時找不到相應(yīng)的答案。因此，跨區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)會在給商業(yè)保理企業(yè)自身帶來麻煩的同時，還勢必會誘發(fā)一系列的法律適用問題，其可行空間不是非常大。

第二，選擇雙保理的模式。自征求意見稿發(fā)布后，實務(wù)中有一種觀點認為，商業(yè)保理可以選擇雙保理模式，實現(xiàn)跨區(qū)合作和經(jīng)營。所謂雙保理是指由兩家保理人分別為應(yīng)收賬款債權(quán)人、應(yīng)收賬款債務(wù)人提供保理服務(wù)的業(yè)務(wù)模式。據(jù)此可見，在無法跨區(qū)經(jīng)營的情況下，雙保理模式對商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營提供了更大的展業(yè)機會和可能。但是，雙保理常用于國際保理業(yè)務(wù)中，在國內(nèi)保理市場適用比較少。此外，雙保理實際提高了應(yīng)收賬款債權(quán)人與商業(yè)保理企業(yè)的融資成本、增加商業(yè)保理企業(yè)之間的融資成本，為中小微企業(yè)融資造成比較大的經(jīng)濟成本。因此，雙保理模式是否可行尚待實踐檢驗。

第三，選擇再保理的模式。日前，中國銀行業(yè)協(xié)會發(fā)布《中國銀行業(yè)協(xié)會跨行再保理業(yè)務(wù)指引（試行）》，允許銀行開展再保理業(yè)務(wù)。由此可見，該指引關(guān)于再保理融資進行了全新的規(guī)定。商業(yè)保理企業(yè)能否參照上述新指引開展再保理業(yè)務(wù)，肯定會引起不小的爭論。即便如此，在市場緊俏、融資困難的大背景下，商業(yè)保理企業(yè)敘做再保理業(yè)務(wù)，不僅會增加融資成本，還容易引起被監(jiān)管部門認定是否偏離了服務(wù)本地的監(jiān)管原則。因此，商業(yè)保理企業(yè)選擇再保理模式，是否獲得監(jiān)管部門的認可也尚未可知。

綜上所述，限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，不僅不會給商業(yè)保理行業(yè)帶來福音，還會給商業(yè)保理未來選擇替代性業(yè)務(wù)經(jīng)營方案帶來諸多不確定性。

九

限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，不會倒逼商業(yè)保理企業(yè)遍地開花的理想效果。

業(yè)內(nèi)有一種聲音是，在央行強監(jiān)管的背景下，商業(yè)保理企業(yè)基于展業(yè)的剛需勢必會選擇設(shè)立分支機構(gòu)，甚至出現(xiàn)遍地開花的理想效果，不必過度憂慮限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營。

其實不然，允許商業(yè)保理企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)的政策早已有之，但實際商業(yè)保理企業(yè)未因展業(yè)的需要設(shè)立分支機構(gòu)。值得指出的是，之所以商業(yè)保理行業(yè)極力反對央行在征求意見稿中限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，是因為一旦該征求意見稿落地，商業(yè)保理企業(yè)將在未來相當(dāng)長的一段時間內(nèi)調(diào)整業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)、重塑合規(guī)制度，使得原本發(fā)展緩慢的商業(yè)保理，又增加了一個難以突破的發(fā)展瓶頸。在當(dāng)前保理市場下，商業(yè)保理企業(yè)是否會選擇遍地開花呢，存在諸多不確定性因素。

第一，疫情持續(xù)反彈是擋在第一道的攔路虎。根據(jù)現(xiàn)行監(jiān)管政策，只要設(shè)立商業(yè)保理企業(yè)就要向新分支機構(gòu)指派辦公人員。在疫情持續(xù)反彈的背景下，設(shè)立分支機構(gòu)、指派辦公人員、租賃場地只會給商業(yè)保理企業(yè)增加更大的運營成本和財務(wù)預(yù)算。更何況，尤其對于帶有中字頭的商業(yè)保理企業(yè)來說，其核心持續(xù)消化核心企業(yè)內(nèi)部的應(yīng)收賬款已然成為其主要業(yè)務(wù)來源，財政預(yù)算中是否允許商業(yè)保理企業(yè)設(shè)立分支機構(gòu)上存在諸多不確定因素。

第二，業(yè)務(wù)趨于穩(wěn)定是擋在第二道的攔路虎。據(jù)了解，自銀保監(jiān)會205號文出臺后，商業(yè)保理領(lǐng)域得到了大范圍的凈化。在“六穩(wěn)六?！钡拇笳呦拢瑧?yīng)收賬款的形成與輸出基本也保持比較穩(wěn)定不增的狀態(tài)，商業(yè)保理企業(yè)敘做商業(yè)保理的業(yè)務(wù)也逐步趨于穩(wěn)定，是否能夠因應(yīng)收賬款陡增而驅(qū)動商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)設(shè)立分支機構(gòu)的可能性不是很大。

第三，零星展業(yè)需求是擋在第三道的攔路虎。實務(wù)中，商業(yè)保理企業(yè)的跨區(qū)經(jīng)營體現(xiàn)具有個性化和特殊性，比如基于某個核電項目、某個建工項目，商業(yè)保理企業(yè)會開展跨區(qū)域的商業(yè)保理業(yè)務(wù)，但是由于項目本身比較零星、單獨或者偏遠，商業(yè)保理企業(yè)雖出現(xiàn)跨區(qū)經(jīng)營，但是實際是零星分布在全國各地，并非集中聚集。因此，基于效率與成本的雙重考慮，商業(yè)保理企業(yè)完全沒有必要為個別項目單獨設(shè)立分支機構(gòu)。

十

央行在征求意見稿中限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營，應(yīng)當(dāng)秉持審慎和謙抑的態(tài)度。

當(dāng)前，商業(yè)保理行業(yè)商業(yè)保理協(xié)會發(fā)布聯(lián)合聲明，共同呼吁央行不要限制商業(yè)保理企業(yè)跨區(qū)經(jīng)營。截至征詢意見稿截止日，該呼聲越來越強烈、意見更加明確。

誠然，金融風(fēng)險如同新冠病毒，隔離、封城是最土的辦法、也是最有效的辦法，央行采取高壓的金融監(jiān)管政策，或許能夠?qū)χ袊鹑隗w系實現(xiàn)“瘦身健體、提質(zhì)增效”的目的。因此，央行自認為禁止跨區(qū)經(jīng)營的這一劑強心針會將對金融組織產(chǎn)生非常大的震懾作用。

然而，商業(yè)保理是否會異化金融風(fēng)險，這是一個有待求證的重要命題。在沒有最終答案的情況下，央行將限制區(qū)域經(jīng)營的強心劑扎在商業(yè)保理領(lǐng)域，不僅不會起到防范異化金融風(fēng)險的作用，還會導(dǎo)致金融風(fēng)險向商業(yè)保理領(lǐng)域轉(zhuǎn)移、擴散，變相成為商業(yè)保理異化金融風(fēng)險的催化劑。

因此，央行在制定金融監(jiān)管政策時，應(yīng)當(dāng)因地制宜、因勢利導(dǎo)、因時制宜，既要根據(jù)上位法的規(guī)定，又要符合國家經(jīng)濟發(fā)展戰(zhàn)略，更要結(jié)合商業(yè)保理的發(fā)展特點、行業(yè)特征和實踐經(jīng)驗，從而審慎作出以逆向監(jiān)管達到正向鼓勵和促進商業(yè)保理健康發(fā)展的有利監(jiān)管政策。