不確定鑒定意見的證據(jù)屬性及功能

來源：《法治日報(bào)》，2023年11月1日第11版。

原文刊載于《中國法學(xué)》2023年第5期

進(jìn)入數(shù)字時(shí)代，越來越多的關(guān)鍵性案件需要借助現(xiàn)代科技協(xié)助揭示和還原隱藏的事實(shí)信息。鑒定專家憑借其擁有的專門知識對事實(shí)是如何發(fā)生、如何變化、如何呈現(xiàn)及其內(nèi)在關(guān)系作出判斷并進(jìn)行論證、解讀、說明，在司法實(shí)踐中不同程度地發(fā)揮著發(fā)現(xiàn)事實(shí)真相或者佐證（補(bǔ)強(qiáng)）其他證據(jù)證明力的功能。作為判斷性或者解釋性的意見證據(jù)，鑒定意見本身帶有不確定性。這一現(xiàn)象加劇了司法與科學(xué)之間關(guān)系的緊張，也給法官使用鑒定意見判斷案件事實(shí)帶來了心證上的困頓?；阼b定科學(xué)性的本質(zhì)，理論上將鑒定人判斷得出的結(jié)論表述為：根本的、嚴(yán)格證明、實(shí)質(zhì)地證明、非常可能、很可能、比沒有更可能、有吸引力但未被證實(shí)、似乎是真的、可能、不大可能和不可能。鑒定科學(xué)或者鑒定技術(shù)源于“科學(xué)中并不存在確定性”。鑒定是在既定條件下利用科學(xué)技術(shù)或者其他專門知識揭示蘊(yùn)含在專門性問題中普通人難以認(rèn)識或者理解的事實(shí)信息，無論采用檢測技術(shù)工具還是先進(jìn)實(shí)驗(yàn)室，獲得的鑒定結(jié)果均離不開其中蘊(yùn)含的概率學(xué)、統(tǒng)計(jì)學(xué)等方法，其意見無法排除蓋然性因素和判斷的不確定性特性。鑒定人采用數(shù)學(xué)的描述方法表達(dá)鑒定結(jié)論也屬于概率學(xué)的敘述，即使其使用的鑒定技術(shù)方法本身不是或然性的，但其判斷性結(jié)論仍然不能排除例外的可能。這種基于概率性的不確定鑒定意見的表述，是科學(xué)在鑒定上的本然呈現(xiàn)?！　?/p>

鑒定實(shí)踐中，當(dāng)鑒定人時(shí)常會遇到檢材不充分、不完整或者不全面等鑒定條件不足的情形時(shí)，鑒定人無法作出是與否的斷然結(jié)論，此時(shí)會作出程度上的可能性判斷。鑒定除受上述客觀原因制約外，鑒定人認(rèn)識水平及鑒定能力等主觀因素產(chǎn)生的判斷模糊也會衍生出不確定鑒定意見。理論上，具有法定資質(zhì)的鑒定人基于同一鑒定技術(shù)方法，依據(jù)同一鑒定標(biāo)準(zhǔn)對同一客體鑒定，一般能夠得出相同的鑒定意見，但實(shí)踐中并非總是如此，時(shí)常會出現(xiàn)相悖的鑒定意見。“不論指導(dǎo)方針如何明確、合理，不論其被應(yīng)用得如何認(rèn)真，兩位能力相當(dāng)?shù)目茖W(xué)家仍會對結(jié)果持不同意見。這就是科學(xué)的本質(zhì)?！?br />　　

通過上述分析發(fā)現(xiàn)，鑒定意見出現(xiàn)不確定鑒定意見，既是鑒定現(xiàn)實(shí)的必然產(chǎn)物，又是鑒定科學(xué)性特質(zhì)的體現(xiàn)，均隱含著科學(xué)的精確，這并非是鑒定的怪象，僅是人們不愿意看到但又無法避免的客觀事實(shí)。

不確定鑒定意見與證據(jù)的應(yīng)然關(guān)系
　　

鑒定的專門知識一般包括科學(xué)技術(shù)、特別知識和特殊經(jīng)驗(yàn)。這些不同類型的專門知識應(yīng)用于鑒定，形成了不同類型的鑒定，如檢驗(yàn)型鑒定、經(jīng)驗(yàn)型鑒定或者同一認(rèn)定型鑒定、種屬認(rèn)定型鑒定等。
　　

就檢驗(yàn)型和經(jīng)驗(yàn)型鑒定來看，檢驗(yàn)型鑒定意見是通過檢測試驗(yàn)驗(yàn)證的方法鑒定，常采用似然率或者“未發(fā)現(xiàn)”來表述鑒定結(jié)果。經(jīng)驗(yàn)型鑒定意見雖然憑借鑒定人經(jīng)驗(yàn)，通常采用“傾向”“可能”來表達(dá)鑒定結(jié)果，但不乏確定鑒定意見。如傷殘?jiān)u定均表現(xiàn)為確定鑒定意見，因其確定性源于操作技術(shù)的確定性評定標(biāo)準(zhǔn)。無論檢驗(yàn)型鑒定意見還是經(jīng)驗(yàn)型鑒定意見，即便是確定鑒定意見，也存在一些不確定因素，體現(xiàn)的均是與案件事實(shí)不同程度的關(guān)聯(lián)度，均不能獲得絕對肯定或者絕對否定，只不過（傾向）否定意見的結(jié)論與肯定意見相比具有較強(qiáng)的確定性證明效力而已。就同一認(rèn)定型鑒定和種屬認(rèn)定型鑒定而言，當(dāng)無法對被認(rèn)定客體是否同一作出認(rèn)定時(shí)，可以作出種屬認(rèn)定。種屬鑒定意見即使是肯定結(jié)論，也只能證明案件中某種事實(shí)有可能存在，不能證明其一定存在。種屬認(rèn)定時(shí)常是同一認(rèn)定的初始階段，其結(jié)論可以作為同一認(rèn)定結(jié)論的佐證。無論是種屬認(rèn)定的意見，還是同一認(rèn)定得出的結(jié)論是不確定的或者傾向性的，對于作為證據(jù)的鑒定客體或者檢材的證明力依然具有解釋力，對法官認(rèn)識專門性問題也會產(chǎn)生心證上的影響。

一般而言，傾向肯定的意見是針對多種可能均具有概率性，在保證意見成立概率的基礎(chǔ)上作出的不確定鑒定意見。也就是說，無論傾向肯定的意見還是傾向否定的意見，均屬于對可能性和不可能性程度的表達(dá)，均內(nèi)含一定程度的確定性。只要鑒定意見符合技術(shù)規(guī)范的科學(xué)性，符合法律和技術(shù)操作規(guī)范，能夠幫助法官理解證據(jù)或者認(rèn)識專門性問題，則無論該意見是確定的還是不確定的，對揭示案件事實(shí)發(fā)生的可能性或者不可能性有著強(qiáng)化或者弱化的證明作用，符合證據(jù)“可以用于證明案件事實(shí)”的本質(zhì)屬性。實(shí)質(zhì)上，確定鑒定意見“這個(gè)明顯客觀的、肯定的結(jié)論背后，存在著一系列更主觀、曖昧的對建立匹配標(biāo)準(zhǔn)及那些標(biāo)準(zhǔn)在這個(gè)案件中是否已被滿足的判斷”，而不確定意見僅僅是在結(jié)論表述上體現(xiàn)了不確定性，但作為鑒定人的“判斷”在本質(zhì)上與確定鑒定意見沒有實(shí)質(zhì)性差異，只是判斷程度上的不同，其采用的鑒定技術(shù)、鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定過程以及在鑒定推論、結(jié)論判斷上與確定鑒定意見一樣均具有確定性，發(fā)揮著證明案件事實(shí)或影響其他證據(jù)強(qiáng)度的功能。

不確定鑒定意見的證明功能
　

不確定鑒定意見作為鑒定意見的一種特殊表述形式，其在歷史演進(jìn)中曾遭遇不同的境遇。美國理論和司法實(shí)踐對待不確定專家證言的態(tài)度和做法從早期源于對科學(xué)證明能夠達(dá)到確然性的崇拜和對專家證言科學(xué)絕對性的誤解，堅(jiān)持鑒定意見的確定性。基于鑒定技術(shù)（如指紋鑒定）出現(xiàn)差錯的實(shí)踐以及對檢測存在邊際誤差、不確定性量度以及置信區(qū)間的深刻認(rèn)識，后來改變了最初的做法。法庭不僅意識到鑒定的誤差或者不確定性的量度，而且允許鑒定專家提供不確定鑒定意見，但須附上與之相應(yīng)的解釋、說明或者論證，以便增強(qiáng)事實(shí)裁判者對專家證言的理解力和免疫力，避免裁判者受到誤導(dǎo)。我國的不確定鑒定意見引起的當(dāng)事人上訴率遠(yuǎn)高于其他類型鑒定意見。司法機(jī)關(guān)要求“同一認(rèn)定”鑒定意見采用“確定性表述”，不失積極意義，卻有強(qiáng)制鑒定放棄遵循技術(shù)規(guī)范轉(zhuǎn)求制度規(guī)范的嫌疑。這種做法在“實(shí)際上并不能有效解決鑒定意見的適用困境，反而增加了成本耗費(fèi)和認(rèn)證困難，同時(shí)也造成了現(xiàn)實(shí)應(yīng)用與規(guī)范的沖突、規(guī)范與技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的沖突”，還會驅(qū)使鑒定人通過鑒定意見形式上的確定性規(guī)避不確定。為了彌補(bǔ)不確定鑒定意見的缺陷，在意見部分可附加相應(yīng)的論證和充足的理由說明，詮釋不確定鑒定意見蘊(yùn)含哪些確定性的構(gòu)成要素以及是如何在可能性范圍內(nèi)對不確定意見表達(dá)要求對應(yīng)的概率數(shù)值區(qū)間作出合理而有依據(jù)的說明。鑒定人通過合理解釋和理由說明，可以紓解法官和公眾對鑒定的信任流失及對采用不確定鑒定意見風(fēng)險(xiǎn)的擔(dān)憂，可倒逼鑒定人努力提高鑒定意見的明確程度，降低應(yīng)當(dāng)出具確定鑒定意見而作出不確定鑒定意見的幾率，增進(jìn)法庭對存在差錯合理域限鑒定意見的理解。
　　

不同類型鑒定的不確定鑒定意見在證明功能上存在差異。經(jīng)驗(yàn)型不確定鑒定意見重在對案件事實(shí)狀態(tài)的客觀描繪，不倚重于使用的鑒定方法，具有事實(shí)性證據(jù)的屬性。檢驗(yàn)型不確定鑒定意見側(cè)重于解釋已經(jīng)獲取結(jié)果的產(chǎn)生原因或內(nèi)在聯(lián)系，多依賴技術(shù)原理、檢測方法的合理性和具體操作的規(guī)范性，主要用于解析案件事實(shí)的內(nèi)在聯(lián)系和因果規(guī)律，具有推理性證據(jù)的屬性。傾向肯定的鑒定意見雖然其本身不能獨(dú)立證明案件事實(shí)，但與其他證據(jù)結(jié)合起來就能夠發(fā)揮強(qiáng)化證明案件事實(shí)可能存在的作用。傾向否定的鑒定意見作為證偽的證據(jù)，在破壞其他證據(jù)證明力或者證明案件事實(shí)不可能存在方面發(fā)揮著重要作用，一旦影響到法官心證或者使法官對證據(jù)真?zhèn)位蛘甙讣聦?shí)的存在與否產(chǎn)生遲疑或者猶豫不決，其否定性功能就得以凸顯。
　　

基于舉證責(zé)任的配置，不同傾向的鑒定意見因不同證明主體使用會產(chǎn)生不同的效力。傾向肯定的鑒定意見作為指控證據(jù)采用時(shí)，即使發(fā)揮證實(shí)作用，也需要對其保持高度警惕。而作為彈劾證據(jù)的傾向否定的鑒定意見，如果由辯方提供，則具有動搖鑒定對象作為證據(jù)的心證的分量，甚至發(fā)揮存疑有利于被告的功能。鑒定意見作為判斷性結(jié)論不同于其他法定證據(jù)，傾向性或者采用概率表示的或然性的鑒定意見不同于明確的鑒定意見，但其證據(jù)屬性及證明功能是毋庸否定的。一味要求鑒定人將不確定鑒定意見進(jìn)行量化或者予以確定化，結(jié)果可能更為糟糕。因?yàn)?，“‘對于不確定性進(jìn)行量化’這一事實(shí)只會讓法庭審理更為機(jī)械化，而不會有任何實(shí)質(zhì)性的影響”，最終是勞而無功的。

山西 太原 常律師 關(guān)鍵詞：

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