前言：由于立法的缺位、不同文件及適用觀點的矛盾和實務的復雜性，建設工程領域合同無效下的管理費的性質(zhì)、效力、認定及處理是裁判實踐中極具爭議性的問題。本文從管理費定義出發(fā)，通過現(xiàn)行法律文件和實踐判例來研究說明管理費的性質(zhì)，進而對實務中各種情形下的管理費的認定及處理問題進行討論和分析。

一、管理費定義

管理費又稱企業(yè)管理費，根據(jù)《工程造價術語標準》（GB/T50875-2013）的規(guī)定，指施工單位為組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所發(fā)生的費用。而在實踐中管理費通常可分為兩類：

（一）作為建設工程價款一部分的間接費用。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設部、財政部于2013年7月聯(lián)合發(fā)布的《建筑安裝工程費用項目組成》的附件規(guī)定，該類管理費包括管理人員工資、辦公費、差旅交通費、固定資產(chǎn)使用費、工具使用費、勞動保險費和職工福利費、勞動保護費、檢驗試驗費、工會費、職工教育經(jīng)費、財產(chǎn)保險費、財務費、稅金等。

（二）轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱為承包人）通過轉(zhuǎn)包、違法分包及出借資質(zhì)等方式獲取的利益。以承包人是否參與實際施工管理、履行相應義務為準又可細分為兩種情形：1、承包人不參與任何實際施工和管理協(xié)助。2、承包人參與實際施工，提供組織和管理幫助等。

在司法實踐中，對有效合同中的管理費計取問題基本不存在爭議，而對第二種類型的無效合同中的管理費問題爭議較大。故本文針對第二種管理費在合同無效情況下的性質(zhì)認定、法律適用和裁判觀點等進行分析說明。以下所稱“管理費”，為第一種類型即合同無效情況下的管理費。

二、管理費之性質(zhì)

（一）非法所得或違法收益

2004年《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設工程或沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設施工合同的行為無效。人民法院可根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得?！?/p>

裁判案例：南京市鼓樓區(qū)人民法院（2014）鼓民初字第3684號收繳書，收繳江蘇浩盛支撐系統(tǒng)科技發(fā)展有限公司實際收取南京禧福建筑工程有限公司的管理費。在（2020）最高法民申716號案中，最高院認為，管理費系錦輝公司違法轉(zhuǎn)包案涉項目所收取的費用，原判決認定該費用應當予以收繳，并無不當。

然《民法典》第179條規(guī)定的承擔民事責任的方式中，已經(jīng)刪除了原《民法通則》第134條關于“收繳進行非法活動的財物和非法所得”的規(guī)定，相應地，《建設工程司法解釋（一）》也刪除了關于人民法院收繳非法所得的規(guī)定，法院收繳管理費也因此失去了法律依據(jù)。但司法實踐中仍不乏持此觀點的裁判意見。

將管理費定性為非法所得或者違法收益，皆是從行政管制角度出發(fā)對合同約定的管理費作出的否定性評價。最高人民法院民事審判庭第一庭2021年第21次專業(yè)法官會議紀要觀點之“合同無效，承包人請求實際施工人按照合同約定支付管理費的，不予支持”也表達了對整頓轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠亂象的司法決心。但將“管理費”定性為非法所得或違法收益，這對實際實施了管理行為的承包人來說有所不公，造成雙方權利義務明顯不均衡，依此還會助長實際施工人據(jù)以拒絕向承包人支付管理費的背信行為，有違民法典中公平和誠信原則。

（二）管理成果之折價補償

《民法典》第157條規(guī)定，“合同無效，因該合同取得的財產(chǎn)應當予以返還；不能返還或者沒有返還必要的，應當折價補償?！苯ㄔO工程是將人、材、物等要素物化為建筑物、構筑物的過程，合同被確認無效后，已經(jīng)履行的合同內(nèi)容已經(jīng)物化而無法直接返還，故可適用此條規(guī)定進行折價補償?！睹穹ǖ洹返?93條第1款規(guī)定，“建設工程施工合同無效，但是建設工程驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”持管理成果可折價補償觀點者系將上述條款作為法律支撐。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第七次法官會議紀要中“如管理費屬于工程價款的組成部分且轉(zhuǎn)包方實際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理?！贝擞^點暗含了兩層意思：第一，若承包人未實施管理行為的，不滿足折價補償要求的，承包人就不得主張管理費；第二，若承包人實施了管理行為，即便合同無效也可以主張不當?shù)美颠€下的折價補償。此觀點和管理成果之折價補償觀點立場一致，有條件的支持了承包人主張管理費的訴請。

實務中法院在支持實施了管理行為的承包人請求支付管理費的主張時，也多從該角度來論證管理費收取的合理性。

裁判案例：（2020）最高法民終242號案中，法院認為“前述事實可以說明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《內(nèi)包合同》的約定實際履行了管理職責，所付出的勞動成果已經(jīng)物化到案涉建設工程施工合同的履行之中，故徐某應承擔相應補償義務。”（2020）豫民再79號案件中，判決未支持新鄉(xiāng)中房統(tǒng)建（集團）有限公司關于管理費的訴請，理由是雙方?jīng)]有收取管理費的書面約定，亦沒有證據(jù)證明新鄉(xiāng)中房公司對案涉工程進行管理及投入必要設備支持等事實。（2021）最高法民申6504號案中，最高人民法院認為，中興公司作為承包人對外直接向發(fā)包人承擔合同權利義務，對內(nèi)支付工人工資等亦履行了管理職責，應扣繳管理費。

三、實務中不同情形下的管理費處理方式

（一）實際施工人未支付管理費

包含實際施工人主張因合同價款包含管理費而調(diào)整工程價款和承包人主張實際施工人支付管理費的兩種具體情形。在此情形下，司法實踐常站在管理費系管理成果之折價補償?shù)牧錾?，以承包人是否參與實際施工、組織管理協(xié)調(diào)而區(qū)分實際施工人是否需要支付管理費。關于管理費收取的比例或數(shù)額問題，司法案例中法院通常根據(jù)承包人參與施工管理和承擔責任的比例、雙方對合同無效的過錯程度進行酌定，管理費比例多集中于1%到5%之間。

1.實際參與施工管理的情形

如何定義實際參與施工管理，從司法案例中總結，大致分為三種參與方式：一是在資金上承包人為實際施工人籌措資金、支付工人工資，實施協(xié)助報送工程款申請材料、協(xié)助請款等提供資金上的有效供給。

裁判案例：（2020）最高法民申2954號案裁判認為，原審中，煜塬公司認可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費、打樁費，參與工程結算等行為，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照合同約定，扣除5%管理費，按照世紀城投資公司支付給西北公司工程款的95%計算西北公司應付煜塬公司工程款，并無不當。（2021）最高法民申6504號案裁判觀點認為，中興公司作為承包人對外直接向發(fā)包人承擔合同權利義務，對內(nèi)支付工人工資等亦履行了管理職責，應扣繳管理費。

二是在施工過程中，監(jiān)督把控施工流程，協(xié)助組織施工隊伍，派駐或者成立項目部進行施工管理或?qū)嵤﹨f(xié)助提供機械設備等行為。

裁判案例：（2021）最高法民申2534號案中，裁判觀點認為，在掛靠情形下，如果被掛靠人就案涉工程成立了項目部并實際參與了管理協(xié)調(diào)且工程已竣工驗收的，被掛靠人按照合同約定主張管理費的，人民法院予以支持。（2021）最高法民申4773號案，裁判觀點認為，結合原審已經(jīng)查明水利水電五局實際派駐人員參與工程管理協(xié)調(diào)的情形，在計算水利水電五局應當給付國誠重慶分公司的工程款時，扣除雙方約定的管理費，并無不妥。

三是承擔施工單位相應的法律風險。部分實際施工人在與被掛靠人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議后，以被掛靠人的名義施工，并對外購買建筑原材料和租賃機械等，對此被掛靠人不僅對外出借了資質(zhì)，還需對實際施工人對外產(chǎn)生的相關債務承擔責任，如不允許其收取相應的管理費，將會導致實際施工人與被掛靠人的權利義務明顯失衡。此參與方式常常和以上兩種方式結合，作為法院說理論證的依據(jù)。

裁判案例：（2020）最高法民申6228號案認為，掛靠人出借資質(zhì)且參與了工程管理的，不能參照約定取得管理費，由法院按不高于約定的標準酌定管理費。

2.未實際參與施工管理的情形

此情形下，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)目的僅是通過轉(zhuǎn)包賺取管理費用，人民法院通常都是不予支持要求實際施工人支付管理費、支持實際施工人扣減管理費調(diào)整工程價款的請求。

裁判案例：（2020）最高法民終898號案認為，八治西寧分公司與李乾初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實際參與了工程建設的相關管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關聯(lián)性，其該項上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。

3.管理費比例認定問題

根據(jù)《湖南省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第11條之規(guī)定，“建設工程施工合同無效，合同約定的管理費原則上不予支持。當事人主張的，法院可以根據(jù)合同系借用資質(zhì)或轉(zhuǎn)包、違法分包等不同類型，結合出借資質(zhì)人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否履行管理職責因素予以適當支持，一般不宜超過總工程款的3%。”而在實際司法審判案例中，法院一般綜合承包方履行管理義務的程度、雙方對合同無效的過錯程度來酌定管理費的收取比例。在管理費約定并非過高且承包人履行了管理義務的情況下，法院一般會支持承包方的管理費約定比例。而在約定比例較高的情況下，法院根據(jù)承包人參與管理的程度和雙方過錯程度酌定降低管理費比例。

在沒有相關立法明確的情況下，關于管理費比例的認定問題，人民法院的自由裁量權占據(jù)主要地位。筆者基于對最高院建設工程案件“管理費”相關判例的檢索，整理出下表：

從最高院的司法裁判中可看出：根據(jù)承包人實際參與施工管理工作的程度，法院酌定的管理費比例一般為1%-5%，而若施工方存在過錯較大時，法院會判決承包人獲得較高比例的管理費。

（二）實際施工人已支付管理費

在此情形下，主要爭議問題為實際施工人能否要求承包人返還已收取的管理費。根據(jù)《重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院關于審理建設工程合同糾紛案件若干問題的解答》中的相關內(nèi)容，以建設工程合同無效為由請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)返還已經(jīng)收取的管理費的，人民法院不予支持。司法實踐中，大部分觀點也傾向于認為承包人無需向?qū)嶋H施工人返還已支付管理費，論述的法理依據(jù)和酌定因素大致有以下幾點：

1.不法原因給付說

實際施工人主張承包人返還已收取的管理費，實際上是以不當?shù)美颠€請求權為由要求承包人返還管理費。但是在不當?shù)美校軗p人要求返還的利益必須是有合法基礎的，如果損害是由受損人的違法行為造成的，法律將不對此種損害提供救濟。在不法原因給付之下，實際施工人已經(jīng)支付給承包人的管理費便轉(zhuǎn)化為自然之債，債務人可以拒絕履行。常見的自然之債有：賭博之債、已過訴訟時效的主債權，以及2020年8月20日之前超過24%低于36%的利息等。對于自然之債，通常的處理方式為：已經(jīng)收取的不得主張返還，尚未收取的無權主張收取。 該觀點雖然以自然之債的形式維持了承包人已收取管理費的穩(wěn)定狀態(tài)，但其建立在“管理費性質(zhì)為非法所得或違法收益”的基礎上，立場是否妥當有待商榷。

2.誠實信用原則

承包人與實際施工人簽訂建設工程內(nèi)部合同時，雙方對管理費的約定系明知，且基于其真實的意思表示。另在有些情況下，承包單位收取管理費的行為一直存在，但實際施工人在長達數(shù)年的施工時間內(nèi)未提出異議，后雙方發(fā)生爭議主張合同無效或不當?shù)美颠€，有違誠實信用原則，如支持其訴請，顯然有違誠實守信的社會主義核心價值觀。

3.對價及管理成本折價說

管理折價即認為已支付的管理費性質(zhì)系對承包人的管理的折價補償，故對已經(jīng)支付的管理費也應該視承包人實際參與管理的程度來進行合理分攤。

裁判案例：（2018）最高法民再317號案中，最高人民法院認為，“綜合考慮到上海甲公司作為實際施工人，在施工中實際接受了總包單位湖北乙公司的管理服務……，本院酌定按照審定總價的9%計算管理費，及7371396元，超出的管理費327617元作為工程款由湖北乙公司支付給上海甲公司?！?/p>

對價說即認為管理費系實際施工人和承包人基于工程項目建設資格交換的對價，已經(jīng)給付的不予返還。

裁判案例：（2019）最高法民終1752號案裁判要旨，案涉《工程承包合同》無效系因違反法律、法規(guī)的強制性規(guī)定，但管理費的給付系雙方給予工程項目建設資格交換的對價，并在《工程承包合同》中進行了明確。該管理費既非給付錯誤，也無權利侵害，并非馮某遭受的損失，尚難認定符合不當?shù)美臉嫵梢?/p>

結語：

對于轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)情況下的管理費性質(zhì)認定問題，持“非法所得或違法收益”之觀點論者系過分援引行政視角評價民事行為，亦對實際參與管理、支出成本的承包人不公，與《民法典》中公平原則、誠信原則背道而馳。我們認為，管理成果之折價補償能夠反映管理費的性質(zhì)，通過承包人是否實際參與管理，參與管理的對價程度等來考量和分配管理費可以更好地平衡各方利益，彰顯公平誠信的法律精神。

參考文獻：

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2.《合同無效后“管理費”處理規(guī)則的司法重構—以“不法原因給付制度”為視角》，載《中國建設工程法律評論》第十一輯

3.《論合同違法無效后的獲益返還—兼議背信行為的法律規(guī)制》，載《清華法學》2016年第二期

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