1案情介紹

打開視頻網(wǎng)站觀看免費視頻是時下流行的娛樂方式，但往往會附加一些廣告。為規(guī)避廣告，上海大摩網(wǎng)絡科技有限公司(以下簡稱“大摩公司”)開發(fā)“Adsafe”凈網(wǎng)大師軟件攔截，使得一些視頻網(wǎng)站的廣告播放量縮水。上海聚力傳媒技術有限公司(以下簡稱“聚力公司”)為此以大摩公司的行為構成不正當競爭為由把該公司告上法庭，最終經(jīng)過兩級法院審理，判決被告大摩公司立即停止通過運營“Adsafe”凈網(wǎng)大師軟件屏蔽聚力公司在PPTV聚力網(wǎng)站上投放的網(wǎng)頁廣告和跳過聚力公司在PPTV聚力網(wǎng)站上播放的視頻廣告的行為，并判決大摩公司賠償聚力公司一定的經(jīng)濟損失。[1]

2爭議焦點歸納與分析

爭議焦點一：聚力公司通過“免費 廣告”、付費看無廣告視頻節(jié)目的經(jīng)營模式是否正當，是否具有法定利益應給予法律保護

在本案中，大摩公司主張即使聚力公司因用戶使用涉訴軟件而產(chǎn)生收益的下降，但聚力公司“免費 廣告”的經(jīng)營模式僅為一種商業(yè)模式，不屬于受法律保護的法定利益，而只是市場發(fā)展、用戶自行選擇的結果，用戶具有拒絕看廣告的權利。

聚力公司網(wǎng)站主要是視頻分享網(wǎng)站，其經(jīng)營模式為：聚力公司購買影視劇版權后，主要通過兩種方式向用戶提供影視劇視頻服務，一是付費點播觀看無視頻廣告的視頻節(jié)目；二是簡稱的“免費 廣告”的播放方式，即在用戶觀看影視劇視頻節(jié)目前先播放一段時長一般約60秒的用戶不能關閉也不能快進的廣告。相關影視劇視頻知名度越高，聚力公司購買版權的費用越高，其播放點擊量越大，聚力公司向廣告主收取的廣告費用越高。既然聚力公司運營其網(wǎng)站系商業(yè)營利性質(zhì)，則其花大量資金購買影視劇版權在其網(wǎng)站上播放，則以經(jīng)營為基礎，網(wǎng)絡用戶相對聚力公司來說是消費者，聚力公司不可能給予其消費者無限量的“免費午餐”。

聚力公司向用戶提供的付費和“免費 廣告”兩種點播視頻節(jié)目的選擇，用戶實際上都是需要付出對價的，前者對價是金錢，而后者是觀看視頻廣告的時間，用戶選擇后者對于聚力公司來說也將產(chǎn)生收益，即向廣告主收取廣告費用。聚力公司提供的兩種選擇，實際上是向不特定的用戶發(fā)出的兩種不同內(nèi)容的要約，用戶一旦選擇其一進行點播，實際為承諾，雙方達成一致意思表示，用戶點播后即對雙方產(chǎn)生約束力。綜上，聚力公司向用戶推出“免費 廣告”觀看視頻節(jié)目，雖僅是聚力公司一種營銷手段，是聚力公司與消費者之間為適應網(wǎng)絡環(huán)境而逐漸形成的提供服務和消費的有效便捷辦法，聚力公司這種經(jīng)營模式?jīng)]有法律規(guī)定要明確加以保護，非聚力公司所獨享，確實沒有法定利益。但是該“免費 廣告”的商業(yè)模式也沒有違背法律規(guī)定，用戶一旦選擇“免費 廣告”方式觀看視頻節(jié)目，實應視為用戶與聚力公司達成了一份觀看視頻節(jié)目的協(xié)議，雙方當受約束，基于該模式聚力公司與用戶產(chǎn)生的約定利益，他人不得損害。

爭議焦點二：大摩公司運營的凈網(wǎng)大師軟件是否具有正當性，是否系基于公共利益研發(fā)的中立性技術工具，其是否構成不正當競爭

大摩公司確認涉訴軟件確實具有跳過視頻廣告的功能，但認為涉訴軟件最終由用戶決定安裝使用，其運行是基于用戶選擇的結果，故大摩公司僅提供涉訴軟件，未實施跳過視頻廣告的行為。大摩公司開發(fā)涉訴軟件，非以損害他人權益和謀求不正當商業(yè)利益為目的，目的是為了盡可能向網(wǎng)絡用戶提供更好的滿足消費需求的中立性技術工具，故不構成不正當競爭行為。

根據(jù)我國《反不正當競爭法》之規(guī)定，不正當競爭是指經(jīng)營者違反規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂社會經(jīng)濟秩序的行為。從事商品經(jīng)營或者營利性服務的經(jīng)營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業(yè)道德。因此，構成不正當競爭行為需要符合以下條件：首先，其主體是具有競爭關系的從事商品經(jīng)營和營利性服務的經(jīng)營者；其次，其為一種市場競爭行為，其競爭目的是意圖獲取競爭優(yōu)勢或破壞他人競爭優(yōu)勢，并為此實施了相關的行為；再次，行為人的競爭行為具有不當性，違反了自愿、平等、公平和誠實信用的原則和公認的商業(yè)道德；最后，這種不正當競爭行為損害了其他經(jīng)營者的合法權益，擾亂了經(jīng)濟秩序。具體到本案中分析如下。

第一，聚力公司與大摩公司具有競爭關系。聚力公司、大摩公司都是市場經(jīng)營主體，大摩公司關于其基于公益研發(fā)運營涉訴軟件，免費提供給用戶下載使用的辯稱不能成立。大摩公司投入人力物力研發(fā)涉訴軟件，運營網(wǎng)站先期投入資金，免費向用戶提供，目的就是吸引用戶下載，集聚人氣、提高網(wǎng)站知名度來提升網(wǎng)站價值。因此，大摩公司研發(fā)運營涉訴軟件，當然具有營利性。此外，聚力公司、大摩公司經(jīng)營的業(yè)務具有利用和被利用關系。聚力公司、大摩公司都是通過網(wǎng)絡運營，向用戶提供不同的網(wǎng)絡服務內(nèi)容，聚力公司經(jīng)營視頻分享網(wǎng)站，大摩公司通過網(wǎng)絡運營其研發(fā)的涉訴軟件，但大摩公司涉訴軟件“看視頻不等待”功能針對的目標對象是不特定的落入其運行原理的視頻分享網(wǎng)站，大摩公司利用如聚力公司的視頻分享網(wǎng)站運營涉訴軟件，如果沒有如聚力公司的視頻分享網(wǎng)站，則大摩公司運營的涉訴軟件“看視頻不等待”功能成為無本之木、無源之水，不存在運營的基礎和價值意義。因此，聚力公司、大摩公司雖然向用戶提供的服務不相同，但兩者相關聯(lián)，大摩公司運營的涉訴軟件勢必影響聚力公司網(wǎng)站的經(jīng)營，故可以認定聚力公司、大摩公司之間存在競爭關系。

第二，大摩公司主觀上明知或應知研發(fā)運營涉訴軟件必然影響他人視頻分享網(wǎng)站的正常經(jīng)營。大摩公司研發(fā)的涉訴軟件“看視頻不等待”功能，該功能主要是跳過播放視頻節(jié)目之前的視頻廣告，因此，各視頻網(wǎng)站包括目前各家知名的大型視頻分享網(wǎng)站，只要視頻節(jié)目和視頻廣告的播放原理落入大摩公司涉訴軟件“看視頻不等待”運行原理，用戶均可下載大摩公司涉訴軟件跳過相關視頻網(wǎng)站的視頻廣告。大摩公司研發(fā)涉訴軟件功能時應當知道用戶下載使用涉訴軟件“看視頻不等待”功能將對各大視頻分享網(wǎng)站造成的影響。大摩公司研發(fā)的軟件，不排除其過濾不良信息、惡意廣告等內(nèi)容，但“看視頻不等待”功能，主要針對的是視頻分享網(wǎng)站的正常播放的商業(yè)視頻廣告，大摩公司在研發(fā)推出該功能時應當預見到。

第三，大摩公司研發(fā)運營的涉訴軟件具有不當性，違背了公平競爭和誠實信用的商業(yè)道德，損害了不特定的與聚力公司一樣播放視頻節(jié)目和視頻廣告的視頻分享網(wǎng)站的利益。聚力公司“免費 廣告”的經(jīng)營方式，是聚力公司正常的經(jīng)營活動，如果正如大摩公司所稱聚力公司的視頻廣告時間長或廣告質(zhì)量不高，則應由優(yōu)勝劣汰的市場競爭機制來調(diào)節(jié)，但大摩公司無權干涉聚力公司正當?shù)慕?jīng)營行為。同時，聚力公司向用戶提供兩種方案選擇，有利于不同層面用戶的需求，愿付費的，直接付費觀看無廣告的視頻節(jié)目，愿以時間為對價的，則觀看一段視頻廣告來獲取觀看視頻節(jié)目的機會。大摩公司通過“看視頻不等待”功能，使大摩公司涉訴軟件受到網(wǎng)絡用戶的青睞，但影響了聚力公司PPTV聚力網(wǎng)站的視頻廣告播放量。同時因使用了涉訴軟件可直接觀看視頻節(jié)目，用戶若知道該軟件，一般不會再選擇付費觀看無廣告的視頻節(jié)目。因此，用戶下載使用涉訴軟件后將嚴重損害聚力公司的合法利益。

第四，長期來看涉訴軟件的“看視頻不等待”功能，將損害消費者利益和公共利益。涉訴軟件“看視頻不等待”功能，貌似對用戶有利，用戶可不用付費直接觀看在之前不帶有視頻廣告的視頻節(jié)目，但從長遠來看，視頻分享網(wǎng)站因收益受到嚴重影響，將無法承受購買播放視頻節(jié)目版權費用，在無利可賺的情況下，將無人去經(jīng)營視頻分享網(wǎng)站，最終損害了視頻分享網(wǎng)站和廣大視頻消費者的利益。

互聯(lián)網(wǎng)技術蓬勃發(fā)展，技術其本身雖無善惡之分，但任何一項技術均既可能被用于合法的、不受爭議的用途，也可能用于非法之途，侵犯他人權益。技術本身是中立的，但中立的技術仍可以成為不正當競爭的工具，本案中法院并未對被訴行為所涉的技術原理做法律評判，其評價的是大摩公司對技術的使用是否具有正當性，是否構成不正當競爭，這個角度的選取非常具有技巧性。

本案中，聚力公司的網(wǎng)絡用戶一旦下載使用了涉訴軟件，則涉訴軟件將聚力公司與大摩公司形成了特定的、具體的關系，且是損害與被損害的侵權關系，因此，聚力公司提起本訴，要求大摩公司賠償損害，是適格的訴訟主體。作為涉案軟件的運營提供商大摩公司，明知涉案軟件的上述功能會直接損害聚力公司的商業(yè)利益，仍通過宣傳涉案軟件的上述功能，利用用戶存在的既不愿支付時間成本也不愿支付金錢成本的消費心理，推銷涉案軟件，目的在于依托聚力公司多年經(jīng)營所取得的用戶群，為大摩公司增加市場交易機會，取得市場競爭的優(yōu)勢，其行為本質(zhì)屬于不當利用他人市場成果、損害他人合法權益來謀求自身競爭優(yōu)勢，構成不正當競爭。（作者單位：中國政法大學刑事司法學院）

1.案件詳情見裁判文書網(wǎng)，文書號：（2016）滬73民終34號，網(wǎng)址為：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=8abc511d-f915-43bb-99c1-dc7c9bdd8a10&KeyWord=（2016）滬73民終34號