本文選自公眾號【地產建工談】
作者：
張綱 北京市盈科（南京）律師事務所 高級合伙人
part 1
建設工程重大安全事故的誘因之一往往是違法分包，因此違法分包一直是住建部門重點關注于查處的行為。
根據國家住建部公布的2019年與2020年《建筑工程違法分包等違規(guī)行為查處情況的通報》，顯示了這樣的數據：
從查處項目數量的角度
2019年，浙江、山西、江蘇三省是該類違規(guī)行為的高發(fā)地區(qū)，分別查處項目276個、260個、233個。
2020年，浙江、江蘇兩省跌出前三，山西、安徽、四川三省查處該項目數量較多，但總體數量呈下降趨勢，分別查處134個、89個、87個。
從處罰金額的角度
2019年，重慶、江蘇、河北三省處罰力度較大，分別罰款14913萬元、8679萬元、4327萬元。
值得一提的是，江蘇是唯一一個“處罰項目數量”與“處罰金額”在該年度均排名前三的省份。
2020年，重慶、貴州、江蘇3省（市）處罰金額數較大，分別罰款10510萬元、9259萬元、7365萬元。
與處罰項目數量相比，處罰金額下降幅度并不大，總體與上一年度大致持平。
同時，國家住建部的官方文件表明要“繼續(xù)嚴厲打擊違法分包轉包等違規(guī)行為”和“加大查處力度”，并對查處工作力度大、位居前列的省、直轄市“予以表揚”。
從上述數據與宣傳口徑來看，針對建設工程中的違法發(fā)包等行為，主管機關的態(tài)度一直都是“強監(jiān)管”與“不容忍”。
那么違法分包會給建筑施工企業(yè)帶來哪些處罰后果和業(yè)務隱患？
part 2
依據《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等相關法規(guī)，違法分包將會遭受這幾類處罰：
- 財產類處罰
我們總結了一下，主要為2項：
1.沒收違法所得。
2.罰款。例如為對單位處以工程合同價款的0.5-1%；對個人處以單位罰款數額的5-10%。
- 限制業(yè)務開展類處罰
這類處罰對于企業(yè)的打擊更重，特別對于一些具有高級別資質的企業(yè)。主要影響有：
1. 責令停業(yè)整頓。
2. 降低資質等級、吊銷資質證書。
3. 限制參加工程投標活動、承攬新的工程項目。
4.核查并限期整改，不達要求的撤回資質證書。
如此嚴重的處罰是不是意味著主管部門限制分包行為？
其實并不是。
相反，恰當的、合法的分包能夠促進施工企業(yè)走向專業(yè)化與分工化，并且降低企業(yè)經營成本、增加企業(yè)用人效率。
住建部在《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》就曾提到過：
“鼓勵發(fā)展專業(yè)承包企業(yè)和勞務分包企業(yè)，提倡分包活動進入有形建筑市場公開交易，完善有形建筑市場的分包工程交易功能?！?/span>
那么，施工企業(yè)究竟該怎么做，才能通過合法分包增強企業(yè)競爭力，而避免違法分包呢？
我們按照合法分包的流程與違法分包的紅線梳理成正反兩面，歡迎施工單位對照。
part 3
合法分包的流程
流程中值得提示的幾個關注點：
- 分包分為專業(yè)工程分包和勞務作業(yè)分包，關注相應的資質，以及資質等級許可的范圍。
- 專業(yè)工程分包除在施工總承包合同中有約定外，必須經建設單位認可。
- 建議施工單位與分包單位簽訂分包合同，明確約定支付工程款和勞務工資的時間、結算方式以及保證按期支付的相應措施。
- 施工單位應當設立項目管理機構。其中，項目負責人、技術負責人、項目核算負責人、質量管理人員、安全管理人員必須是本單位的人員。
- 施工單位對施工現場安全負責，并將其分包工程的施工組織設計和施工安全方案進行備案。
反過來看：
違法分包的紅線
踩中以下6條紅線會直接被認定為是違法分包：
- 分包給個人的；
- 分包給不具備相應資質單位的；
- 將工程主體結構的施工分包給其他單位的（鋼結構工程除外）；
- 專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；
- 專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；
- 專業(yè)作業(yè)承包人計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉材料費用的。
還有一些情況，本來不一定是違法分包，但一旦未能注意，則會被主管部門“視為違法分包或轉包”：
- 施工單位未能設立項目管理機構或管理人員進行組織管理；
- 專業(yè)工程分包未經過業(yè)主單位同意。
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