目次

一、管轄爭議問題

（一）級別管轄

（二）地域管轄

二、針對技術(shù)需求的相關(guān)爭議

（一）需求文件確定的問題

（二）在合同實(shí)際履行過程中，委托方就需求作出的變更/新增屬于新的需求，還是在原有需求上做出的細(xì)化

三、針對軟件交付產(chǎn)生的爭議

（一）軟件是否交付

（二）軟件逾期交付及其抗辯

（三）軟件交付不滿足合同約定及其抗辯

四、軟件開發(fā)方是否構(gòu)成根本性違約的爭議

五、違約責(zé)任認(rèn)定爭議

（一）涉案合同是否解除的認(rèn)定

（二）涉案合同解除后開發(fā)方根本違約的責(zé)任承擔(dān)問題

前言

計算機(jī)軟件開發(fā)合同履行過程中，囿于標(biāo)的無形性、供需雙方對于軟件開發(fā)的技術(shù)理解存在差異等因素，常會出現(xiàn)實(shí)際需求與合同約定需求不匹配、交付標(biāo)準(zhǔn)不明確、交付延期等問題，從而引發(fā)糾紛。筆者擬結(jié)合相關(guān)案例，從開發(fā)方的視角探究計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛焦點(diǎn)問題及抗辯要點(diǎn)。

一、管轄爭議問題

（一）級別管轄

計算機(jī)軟件合同糾紛的級別管轄爭議點(diǎn)在于涉案案由的確認(rèn)，一旦確定計算機(jī)軟件開發(fā)合同非普通合同，就需要適用知識產(chǎn)權(quán)民事案件管轄的特別規(guī)定。現(xiàn)行計算機(jī)軟件類合同糾紛的級別管轄是依照最高人民法院在2022年5月1日頒布的《最高人民法院關(guān)于第一審知識產(chǎn)權(quán)民事、行政案件管轄的若干規(guī)定》，該規(guī)定將計算機(jī)軟件合同類糾紛的級別管轄調(diào)整至與一般知識產(chǎn)權(quán)案件一致，即由最高人民法院確定的基層人民法院進(jìn)行管轄。

目前法院對于計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案由確認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)主要是：以涉案合同中是否涉及的主要權(quán)利義務(wù)是否涉及計算機(jī)軟件的開發(fā)，合同的標(biāo)的是否涉及計算機(jī)軟件代碼的交付[1]為標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中，合同性質(zhì)的認(rèn)定也會存在問題，具體包括：

第一，委托方會委托開發(fā)方處理軟件開發(fā)的同時委托開發(fā)方完成相應(yīng)硬件或配套內(nèi)容的部署及制作。

這種情況下，法院主要考慮（1）協(xié)議主要內(nèi)容是否涉及計算機(jī)軟件開發(fā)相關(guān)權(quán)利義務(wù)，包括是否就軟件知識產(chǎn)權(quán)歸屬等內(nèi)容、軟件功能等進(jìn)行了約定；（2）雙方爭議是否包括計算機(jī)軟件開發(fā)相關(guān)來確定案由。

比如在（2021）最高法知民轄終230號案[2]中，最高院認(rèn)為涉案合同中既有計算機(jī)軟件開發(fā)合同內(nèi)容又涉及其他合同內(nèi)容，但是在“項(xiàng)目內(nèi)容”“交貨約定”“違約責(zé)任”等條款中約定了軟件開發(fā)服務(wù)的內(nèi)容和違約責(zé)任等，符合計算機(jī)軟件開發(fā)合同的特征，且爭議內(nèi)容中也包括了計算機(jī)軟件開發(fā)合同。該案案由最終被認(rèn)定為計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛。

在（2022）最高法知民終397號案件[3]中，開發(fā)方向委托方提供系統(tǒng)開發(fā)服務(wù)及系統(tǒng)配套設(shè)備，且在合同也約定系統(tǒng)開發(fā)相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、期限等，雙方也因涉案系統(tǒng)完成情況產(chǎn)生糾紛，法院也均以計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛為案由進(jìn)行審理。

第二，計算機(jī)軟件開發(fā)并不要求開發(fā)方從零開始進(jìn)行開發(fā)。

開發(fā)方基于現(xiàn)有軟件，就委托方的定制化需求進(jìn)行二次開發(fā)，并就相關(guān)需求定制產(chǎn)生糾紛時，法院也會認(rèn)定案由屬于計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛。在（2022）最高法知民終1261號案[4]中，兩審法院均認(rèn)為涉案合同包括涉案軟件的許可使用和實(shí)施應(yīng)用兩部分內(nèi)容，且合同還包括軟件部署、軟件系統(tǒng)培訓(xùn)、軟件實(shí)施、一年免費(fèi)維護(hù)等服務(wù)，由此認(rèn)定該案屬于計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛。

第三，軟件開發(fā)中常見的工作模式為：開發(fā)方委派技術(shù)組成員駐場開發(fā)或者進(jìn)行軟件實(shí)施等，且在合同條款中明確駐場的資質(zhì)，會與人力外包合同有類似之處。

該種情況下，法院判斷涉案合同性質(zhì)時是主要考慮合同標(biāo)的及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)約定是否為交付符合標(biāo)準(zhǔn)的軟件，還是提供相應(yīng)人員工作時長的人力外包服務(wù)。比如在（2021）最高法知民轄終227號[5]中，最高院認(rèn)為，委托方數(shù)金在線公司委托開發(fā)方飛虎公司派出技術(shù)服務(wù)人員完成特定計算機(jī)軟件開發(fā)任務(wù)，合同標(biāo)的為計算機(jī)軟件，合同目的、內(nèi)容、履行均是以飛虎公司提交符合交付標(biāo)準(zhǔn)的計算機(jī)軟件開發(fā)成果為依歸，而不是僅以飛虎公司提供相應(yīng)人員工作時長的人力外包服務(wù)為限，由此認(rèn)定涉案合同更符合計算機(jī)軟件開發(fā)合同的法律特征。

（二）地域管轄

計算機(jī)軟件開發(fā)合同的地域管轄和普通合同糾紛的地域管轄確定方式一致，即有約定從約定，沒有約定以被告住所地及合同履行地為準(zhǔn)。然因計算機(jī)軟件的無形性及委托方開發(fā)方所承擔(dān)的義務(wù)并不一致，在合同并未有約定履行地或約定不明確的情況下，合同履行地的認(rèn)定便會出現(xiàn)爭議。

依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第十八條第二款：“合同對履行地點(diǎn)沒有約定或者約定不明確，爭議標(biāo)的為給付貨幣的，接收貨幣一方所在地為合同履行地…其他標(biāo)的，履行義務(wù)一方所在地為合同履行地。”計算機(jī)軟件開發(fā)合同大部分的案件均涉及到開發(fā)費(fèi)用及違約費(fèi)用的支付和退還，計算機(jī)軟件開發(fā)合同的爭議標(biāo)的是否以給付貨幣進(jìn)行認(rèn)定，實(shí)踐中也有不同理解。

最高院在（2019）最高法知民轄終227號[6]一案中，認(rèn)為雖然吉庫公司（開發(fā)方）訴訟請求協(xié)同創(chuàng)景公司（委托方）支付項(xiàng)目開發(fā)費(fèi)和違約金，但本案爭議標(biāo)的為開發(fā)、交付計算機(jī)軟件而非給付貨幣，且認(rèn)為從計算機(jī)軟件開發(fā)的交易習(xí)慣看，計算機(jī)軟件開發(fā)的履行行為一般發(fā)生在開發(fā)人所在地，由此認(rèn)為開發(fā)方所在地為合同履行地。在（2023）最高法知民轄終37號[7]一案中，最高院也持有類似觀點(diǎn)。在（2020）最高法知民轄終47號[8]一案中，最高院認(rèn)為計算機(jī)軟件項(xiàng)目的安裝、測試地均屬于合同的履行地。

而也有案件適用“接收貨幣一方所在地為合同履行地”的規(guī)則認(rèn)定案件的合同履行地。比如在（2021）最高法知民轄終94號[9]一案中，最高院認(rèn)定青松公司（開發(fā)方）作為接收貨幣的一方，依照上述規(guī)定，其所在地應(yīng)為合同履行地。

二、針對技術(shù)需求的相關(guān)爭議

在計算機(jī)軟件開發(fā)合同案件中，技術(shù)需求的確認(rèn)是關(guān)鍵，后續(xù)軟件交付、軟件開發(fā)完成及一方是否構(gòu)成根本違約等問題都是以雙方約定需求作為基礎(chǔ)進(jìn)行認(rèn)定。但實(shí)踐中，雙方在簽訂合同時，委托方往往并沒有相對明確或具體的技術(shù)需求，而是在開發(fā)過程中逐漸明確，或者委托方常常以業(yè)務(wù)邏輯代替技術(shù)需求。此時便會出現(xiàn)需求文件的確定及不同版本需求文件的變更，單個需求性質(zhì)為新需求還是需求細(xì)化的認(rèn)定等問題。具體包括：

（一）需求文件確定的問題

一般來說，開發(fā)方和委托方在就涉案軟件開發(fā)進(jìn)行磋商過程中，便會提供載有相關(guān)需求的文件作為參考。在開發(fā)過程中，雙方也互相交換各類文件，甚至多份文件均涉及到軟件需求。法院在認(rèn)定時一般會結(jié)合雙方溝通記錄，以雙方最后確定的需求文件及具體實(shí)施過程中依據(jù)的文件為準(zhǔn)。

在（2021）最高法知民終911號[10]案件中，開發(fā)方先向委托方提交SOW文件以作為雙方需求確認(rèn)的文件，后雙方簽訂涉案合同。在履行過程中雙方定期召開會議，反復(fù)討論、研究SOW文件所記載功能模塊的具體實(shí)現(xiàn)路徑，針對每一個功能模塊設(shè)計邏輯架構(gòu)，并最終匯總形成藍(lán)圖，且開發(fā)方在軟件開發(fā)和實(shí)施工作始終圍繞藍(lán)圖設(shè)計展開。由此最高院認(rèn)定是以藍(lán)圖作為確定需求標(biāo)準(zhǔn)文件。

（二）在合同實(shí)際履行過程中，委托方就需求作出的變更/新增屬于新的需求，還是在原有需求上做出的細(xì)化

需求變更/新增還是原有需求細(xì)化涉及到開發(fā)方是否可以以此為由抗辯延期交付，并主張新增需求的費(fèi)用，也是認(rèn)定開發(fā)方交付是否滿足合同約定的關(guān)鍵性問題。實(shí)踐中，法院一般會采用以下步驟進(jìn)行認(rèn)定：

首先，法院會參考雙方溝通過程中確定的事實(shí)，特別是開發(fā)過程中需求變更的文件進(jìn)行認(rèn)定，同時開發(fā)方提出新增需求的時間節(jié)點(diǎn)、其在開發(fā)過程中單方面就新增需求溝通的情況也會成為法院的考量因素。

比如在（2020）最高法知民終72號[11]案件中，最高院在開發(fā)方與委托方就新增需求無法達(dá)成一致的情況下，以委托方簽字確認(rèn)的《遠(yuǎn)健健康管理平臺需求文件》中包含的新增需求以及雙方往來郵件內(nèi)容確定存在新需求。

在（2020）最高法知民終833號[12]一案中，最高院最終未能認(rèn)定開發(fā)方主張的需求屬于新增需求的原因之一包括：依據(jù)其和委托方合同約定，新增需求需要書面確認(rèn)，然其在一審、二審審理期間均未提供相關(guān)證據(jù)，且開發(fā)方在涉案軟件驗(yàn)收質(zhì)保期滿后仍未與委托方協(xié)商新增需求事宜。

其次，法院也會通過自行比對、組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行勘驗(yàn)及鑒定的方式進(jìn)一步明確需求是否屬于新增/變更。在此也會涉及以下問題：

（1）如何理解合同約定的功能點(diǎn)內(nèi)容，該問題本質(zhì)上屬于合同解釋。

依據(jù)《中華人民共和國民法典》（下簡稱《民法典》）第一百四十二條、第四百六十六條的規(guī)定，在合同條款存在爭議時，應(yīng)當(dāng)按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習(xí)慣以及誠信原則，確定意思表示的含義。即法院可以采用文義解釋、整體解釋、目的解釋、交易習(xí)慣等方式明確約定的需求。

在（2017）滬民終106號[13]一案中，法院就“采購/供應(yīng)商安裝客戶端”功能是否屬于新增需求的問題上，采用了整體解釋的方式，結(jié)合了涉案合同附件《報價方案》中約定：“采購商將其定位為訪客角色，采購及供應(yīng)商無須安裝獨(dú)立客戶端，通過網(wǎng)頁溝通?！闭J(rèn)定該功能屬于新需求。

在（2023）京民終194號[14]一案中，委托方劉猛主張日歷預(yù)約功能不屬于新增需求，而應(yīng)該包含在酒店，娛樂，美食等合同約定的版塊中，法院采用了交易習(xí)慣的方式，認(rèn)為對于該功能實(shí)現(xiàn)可以用多種途徑，一般行業(yè)慣例也并未排除開發(fā)方所采用的實(shí)現(xiàn)方式，由此認(rèn)定該功能屬于新增需求。

（2）比對邏輯的確定

實(shí)踐中，法院或者鑒定機(jī)構(gòu)還是會以表述最為詳盡的功能點(diǎn)作為單位元素進(jìn)行逐一比對，從而確定是否屬于新增需求。

在（2020）粵73知民初1453號[15]一案中，雙方就團(tuán)長中心功能約定的需求為：小程序需有自動記錄和計算一級、二級、三級等團(tuán)長的傭金，以及每一級下面的人數(shù)的功能。法院便以該文字描述為標(biāo)準(zhǔn)，確定開發(fā)方提出的“需要按團(tuán)長上下級關(guān)系進(jìn)行設(shè)置”已經(jīng)超過合同約定范疇，屬于新增需求。

值得注意的是，基于委托方并不通曉專業(yè)軟件知識，法院認(rèn)為開發(fā)方義務(wù)包括了合理適度范圍內(nèi)的變更及需求細(xì)化，換而言之，在合理適度范圍內(nèi)委托方對需求的變更及細(xì)化不屬于新的需求。

在（2019）最高法知民終396號[16]案件中，法院認(rèn)定委托方多次變更設(shè)計思路及功能需求屬于超過適度的范圍，構(gòu)成需求變更即新的需求，支持開發(fā)方就逾期交付的抗辯。

（2019）蘇民終267號[17]一案中，法院認(rèn)為，睿途公司作為軟件開發(fā)方，其義務(wù)包括準(zhǔn)確定義、闡述涉案項(xiàng)目的業(yè)務(wù)需求等。其提出的新增需求內(nèi)容中包括優(yōu)化細(xì)化類別，并不導(dǎo)致軟件開發(fā)工作任務(wù)的過分加重，屬于開發(fā)方應(yīng)盡義務(wù)，并非其嚴(yán)重遲延履行的有效抗辯。

三、針對軟件交付產(chǎn)生的爭議

不同于一般的實(shí)體，計算機(jī)軟件在完成開發(fā)后，一般都要經(jīng)歷測試－初交付－瑕疵修復(fù)或修改－再次交付－再次反饋等多輪過程。由此，軟件交付時間點(diǎn)的確定、交付方式、軟件交付是否合格等問題都會存在爭議。

（一）軟件是否交付

一般計算機(jī)軟件開發(fā)合同中，開發(fā)方需在約定期限內(nèi)交付可供運(yùn)行的軟件，且交付成果還需委托方以驗(yàn)收單、交付單等方式進(jìn)行確認(rèn)。法院目前會參考雙方合同約定的形式交付是否達(dá)成判定開發(fā)方是否已交付，是否完成交付的舉證責(zé)任也由開發(fā)方承擔(dān)。

在（2023）滬民終430號[18]一案，開發(fā)方與委托方約定，應(yīng)當(dāng)在交付前3個工作日內(nèi)，以書面方式通知奩卡公司交付軟件，并自行進(jìn)行測試。然該案中開發(fā)方在一審二審階段都并未舉證其已按照約定方式向委托方書面通知交付，兩審法院均將此作為認(rèn)定軟件未交付的理由之一。

此外，如果驗(yàn)收單或交付單未有公司公章，僅有簽字確認(rèn)。其簽字人是否可以代表委托方驗(yàn)收也會出現(xiàn)爭議。

（2015）滬知民初字第618號[19]案件中，委托方以確認(rèn)單并未經(jīng)其蓋章為由予以否定開發(fā)方的交付。法院認(rèn)為確認(rèn)單及交付單上有委托方暢購公司項(xiàng)目人員的簽字，相關(guān)人員的身份已在庭審及相應(yīng)證據(jù)中確認(rèn)為委托方的技術(shù)人員，參與了涉案合同、涉案補(bǔ)充協(xié)議的履行，知曉涉案合同、涉案補(bǔ)充協(xié)議履行的整個過程，其簽字也視為暢購公司委托方對于開發(fā)方酷服公司交付成果的認(rèn)可，由此認(rèn)為委托方暢購公司已確認(rèn)涉案軟件已交付。

但在實(shí)踐中還存在一種情形，即驗(yàn)收單或交付單有委托方項(xiàng)目經(jīng)理的簽字，但雙方后續(xù)以郵件、會談記錄對于驗(yàn)收項(xiàng)目存在的問題做了明確，或以實(shí)際履行對部分已驗(yàn)收通過的項(xiàng)目做了修復(fù)／修改，法院并不會完全采納驗(yàn)收單項(xiàng)目經(jīng)理的簽字，而是會以項(xiàng)目實(shí)際的履行來認(rèn)定整體驗(yàn)收結(jié)果。

筆者曾辦理過的（2022）最高法知民終616號案中，涉案的《軟件項(xiàng)目驗(yàn)收報告》顯示委托方項(xiàng)目負(fù)責(zé)人簽署。法院對該證據(jù)的證據(jù)效力應(yīng)予采信。但是，雙方在同年11月的往來郵件中確認(rèn)了未完成的功能點(diǎn)，且開發(fā)方作出了確保未交付功能按計劃交付的承諾，故法院最終還是以軟件開發(fā)實(shí)際履行情況認(rèn)定涉案軟件交付點(diǎn)。

此外，實(shí)踐中常會出現(xiàn)開發(fā)方或委托方并未按照約定完成相應(yīng)形式文件對關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)進(jìn)行確定，或者是委托方基于各類原因并不配合確認(rèn)交付。這種情況下，開發(fā)方可以通過委托方實(shí)際使用涉案軟件的相關(guān)記錄，舉證其已經(jīng)完成交付義務(wù)。特別需要注意的是，如果開發(fā)方相應(yīng)的書面證據(jù)及記錄保存并不完備的情況下，且涉案軟件的源代碼及相應(yīng)配套文檔等已在委托方處時，開發(fā)方此時應(yīng)盡快通過證據(jù)保全的方式將相應(yīng)源代碼進(jìn)行固定，從而確定交付情況。

現(xiàn)行軟件開發(fā)常見開發(fā)方在委托方的云服務(wù)器進(jìn)行軟件開發(fā)并進(jìn)行交付，此時便會出現(xiàn)云服務(wù)器因未能續(xù)費(fèi)而開發(fā)方無法登陸的情況，就此舉證責(zé)任的分配和承擔(dān)，上海知識產(chǎn)權(quán)法院法官在《計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛疑難問題研究》[20]中認(rèn)為，合同明確約定由某一方承擔(dān)服務(wù)器的租賃費(fèi)用，則該方應(yīng)就服務(wù)器不能登陸而無法查明軟件是否交付承擔(dān)舉證責(zé)任。如果合同未就租賃費(fèi)用由誰承擔(dān)進(jìn)行約定，原則上應(yīng)推定由委托方承擔(dān)相應(yīng)租賃費(fèi)用，因開發(fā)費(fèi)用通常并不包括云服務(wù)器的租賃費(fèi)用。

（二）軟件逾期交付及其抗辯

計算機(jī)軟件的開發(fā)過程是將主觀需求客觀化的過程，所以開發(fā)過程中雙方會就軟件開發(fā)細(xì)節(jié)進(jìn)行多輪溝通及協(xié)商，甚至有進(jìn)行修改或變更的情況，相關(guān)進(jìn)展會和雙方此前的約定的進(jìn)程有所差異，導(dǎo)致逾期交付的情況。

開發(fā)方一般就逾期交付的抗辯包括了以下類型：

（1）開發(fā)過程中委托方提出新需求或?qū)υ行枨筮M(jìn)行變更導(dǎo)致的逾期。

法院在審查時會要求開發(fā)方明確新需求及需求變更的具體內(nèi)容，便于進(jìn)行比對。如前述，一旦認(rèn)為委托方的需求已經(jīng)超出合同約定范疇，一般法院也會認(rèn)定開發(fā)方的逾期交付并不構(gòu)成違約。然而如果新需求僅僅影響涉案軟件的個別功能，法院也不會支持開發(fā)方以該新需求出現(xiàn)抗辯整體涉案軟件的逾期交付不構(gòu)成違約。

在（2022）最高法知民終1538號[21]案件中，最高院認(rèn)為開發(fā)方提出的中金支付審批導(dǎo)致延期開發(fā)的主張，該功能遲延僅影響支付接口的對接，不直接影響涉案軟件其他模塊或功能的開發(fā)，未能支持對方逾期交付的抗辯。

（2）開發(fā)過程中委托方怠于行使開發(fā)的協(xié)助義務(wù)致逾期交付。

計算機(jī)軟件開發(fā)往往是需要委托方配合才能推進(jìn)，委托方往往負(fù)有及時確認(rèn)階段性成果、提供開發(fā)、測試環(huán)境及軟件接口等義務(wù)，否則由此造成的逾期并不能由開發(fā)方自行承擔(dān)責(zé)任。

（2022）最高法知民終685號案[22]中，按照合同約定，委托方天光公司有對接支付渠道的義務(wù)，由此開發(fā)方因天光公司未完成對接義務(wù)而導(dǎo)致該功能延期開發(fā)的責(zé)任，并不能由開發(fā)方承擔(dān)。

（3）開發(fā)方合同實(shí)際履行期限超過約定期限，但委托方并未提出異議且繼續(xù)就開發(fā)事宜進(jìn)行溝通，并對開發(fā)方交付的軟件進(jìn)行反饋，開發(fā)方也繼續(xù)予以修改。

法院通常會認(rèn)為該過程屬于雙方客觀上通過行為達(dá)成新的合意，由此并不認(rèn)定開發(fā)方構(gòu)成逾期交付。筆者曾辦理的（2022）最高法知民終616號案中，最高院以合同約定交付期限后，雙方書面文件確認(rèn)的內(nèi)容中包含開發(fā)方繼續(xù)履行開發(fā)義務(wù)的相關(guān)約定、委托方一直接受開發(fā)方繼續(xù)開發(fā)并一直提出修改意見為由，認(rèn)定雙方已經(jīng)通過行為就延長交付時間達(dá)成了合意，最終認(rèn)定開發(fā)方并不構(gòu)成逾期交付。

（三）軟件交付不滿足合同約定及其抗辯

實(shí)踐中委托方一般會以軟件交付不滿足合同約定為由，追究開發(fā)方的違約責(zé)任。此時法院要求委托方明確軟件交付問題的具體內(nèi)容，且該問題的出現(xiàn)與約定功能模塊及需求需要直接相關(guān)。而開發(fā)方一般也會以如下理由進(jìn)行抗辯：

（1）問題不屬于涉案合同約定的需求范疇；

（2）問題是由委托方未提供相關(guān)軟件環(huán)境等導(dǎo)致的；

（3）相關(guān)問題已經(jīng)在開發(fā)過程中明確進(jìn)行了處理等理由予以回應(yīng)；

（4）問題并不影響整體軟件的使用，不構(gòu)成根本性違約。

值得一提的是，在軟件開發(fā)過程中，多種原因都可能造成瑕疵的存在，不能因出現(xiàn)功能瑕疵就簡單徑行的認(rèn)定開發(fā)方所做的開發(fā)不符合委托方的要求，且軟件瑕疵的發(fā)現(xiàn)及解決都是一個動態(tài)的過程。實(shí)踐中法院會結(jié)合瑕疵涉及的功能模塊占整體軟件的比例、瑕疵的及時修復(fù)情況、瑕疵是否已經(jīng)嚴(yán)重影響軟件實(shí)際運(yùn)行等因素綜合認(rèn)定。

在（2023）京民終242號[23]案件中，法院認(rèn)為委托方山東真國色公司反饋的11項(xiàng)問題中除問題7代理商詳情頁無法顯示備注和身份證欄的圖片，以及問題11在代理商列表頁面中點(diǎn)擊搜索無法使用，這兩項(xiàng)問題屬于原合同開發(fā)范圍內(nèi)應(yīng)予以解決的問題外，其他問題均屬于新增需求或與功能本身無關(guān)的問題。而上述問題在所開發(fā)模塊內(nèi)容中占比較小，委托方山東真國色公司并未提供充分證據(jù)證明以上兩項(xiàng)問題的存在足以導(dǎo)致軟件無法上線運(yùn)行，由此認(rèn)定開發(fā)方已經(jīng)基本完成涉案軟件交付義務(wù)。

此外，委托方和開發(fā)方在項(xiàng)目中會使用相關(guān)管理軟件就開發(fā)過程中的需求、瑕疵進(jìn)行同步記錄。一旦糾紛發(fā)生時，相關(guān)記錄可以作為雙方在開發(fā)過程中就需求確認(rèn)及瑕疵修復(fù)的證據(jù)之一。

在（2019）京73民初1607號[24]一案中，委托方毓秀湖公司以TAPD平臺（騰訊公司自主研發(fā)的協(xié)作及軟件研發(fā)管理平臺）中記錄的瑕疵，主張開發(fā)方新龍嘉盛公司的軟件不符合交付條件，而法院則結(jié)合記錄最終的處理情況認(rèn)定瑕疵的解決情況，比如雙方確認(rèn)“已關(guān)閉”“已驗(yàn)證”“已解決”三種狀態(tài)數(shù)量分別為186條、106條、13條，其中“已驗(yàn)證”代表缺陷經(jīng)過修改后已經(jīng)得到解決，“已關(guān)閉”是指因?yàn)榧夹g(shù)等客觀原因暫時不需要解決，并且多數(shù)“已關(guān)閉”狀態(tài)的最后處理人為委托方毓秀湖公司人員。由此認(rèn)為開發(fā)方新龍嘉盛公司已完成一定的開發(fā)工作。

四、軟件開發(fā)方是否構(gòu)成根本性違約的爭議

在計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛中，軟件是否依時交付及其約定的功能是否正常運(yùn)行是案件爭議的核心焦點(diǎn)，若開發(fā)方存在以下幾種行為法院可能認(rèn)定其構(gòu)成根本性違約。

首先，如開發(fā)方不予交付軟件，極有可能被認(rèn)定為構(gòu)成根本違約。

（2022）京民終507號案[25]中，開發(fā)方已交付約定的90%的工作成果，然而法院仍然以涉案軟件由于存在系統(tǒng)問題而不能交付，直接導(dǎo)致委托方昆侖保險不能對“新保險經(jīng)紀(jì)系統(tǒng)軟件”進(jìn)行正常使用，從而無法實(shí)現(xiàn)合同目的，認(rèn)定開發(fā)方構(gòu)成根本違約。而即使開發(fā)方予以交付軟件，但基于軟件性質(zhì)需要開發(fā)方予以必要指導(dǎo)的情況下，開發(fā)方不予提供導(dǎo)致涉案軟件源代碼無法正常安裝使用，也構(gòu)成根本違約。

其次，如開發(fā)方嚴(yán)重逾期交付成果，且成果仍有多項(xiàng)不符合合同約定標(biāo)準(zhǔn)，法院也會由此認(rèn)定構(gòu)成根本性違約。

在（2021）最高法知民終2409號[26]一案中，開發(fā)方在逾期交付涉案軟件的情況下，在交付10次后軟件仍出現(xiàn)82項(xiàng)問題，法院由此認(rèn)定開發(fā)方的行為構(gòu)成根本違約。

但需要注意的是，并非是核心功能出現(xiàn)瑕疵就會被認(rèn)定為根本性違約，法院也會依據(jù)其他瑕疵數(shù)量及影響程度進(jìn)行綜合性認(rèn)定。比如在（2011）寧知民初字第67號[27]案件中，法院雖然確認(rèn)涉案軟件的主要缺陷為文件傳輸?shù)膯栴}，且該問題為軟件重要功能之一，但該缺陷主要是影響文件傳輸速度而并非不能傳輸文件，結(jié)合開發(fā)方說說螺公司交付的軟件基本模塊和框架都已具備，法院并未就此認(rèn)定開發(fā)方構(gòu)成根本違約。

再次，開發(fā)方交付軟件的核心功能缺失，從而對軟件運(yùn)行/使用造成實(shí)質(zhì)性影響，也會被認(rèn)定為構(gòu)成根本違約。

然而在此要明確缺失功能對于整體軟件運(yùn)行產(chǎn)生的作用，非核心功能的缺失及不完善一般僅會被認(rèn)為構(gòu)成違約，而不會認(rèn)為已經(jīng)構(gòu)成根本違約。比如在（2022）滬民終1049號[28]案中，委托方主張涉案軟件缺少“簡單人臉識別”，然經(jīng)查該功能系合同附件功能清單“正式考試”子項(xiàng)下的功能之一，涉案軟件的完成還依托于其他子項(xiàng)下多個功能模塊的實(shí)現(xiàn)，且人臉識別功能不影響涉案軟件其他功能的實(shí)現(xiàn)。由此并未認(rèn)定該行為構(gòu)成根本違約。

最后，委托方合同動機(jī)如并未內(nèi)化為雙方約定的具體功能，僅以涉案軟件未達(dá)到委托方簽訂合同的動機(jī)為由認(rèn)為開發(fā)方構(gòu)成根本違約，法院也并不會予以支持。

在（2021）最高法知民終727號案[29]中，最高院明確：除典型交易目的所體現(xiàn)的動機(jī)外，當(dāng)事人訂立合同的其他動機(jī)并不當(dāng)然等同于其合同目的；如果當(dāng)事人訂立合同的其他動機(jī)沒有通過某種合同約定明確體現(xiàn)在合同中，一般并不能構(gòu)成其合同目的。該案中，委托方主張涉案軟件缺乏開發(fā)軟件的庫存功能，和其希望擁有促進(jìn)租賃業(yè)務(wù)經(jīng)營的小程序相悖。法院認(rèn)為促進(jìn)租賃業(yè)務(wù)經(jīng)營屬于委托方的動機(jī)，且該功能并未明確體現(xiàn)在合同，并不能就此認(rèn)為涉案軟件未達(dá)到其合同目的，開發(fā)方不構(gòu)成根本性違約。

五、違約責(zé)任認(rèn)定爭議

（一）涉案合同是否解除的認(rèn)定

依據(jù)《民法典》，一方當(dāng)事人存在根本違約時，非違約方有權(quán)解除合同。但在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)定涉案合同是否解除時，會特別考慮計算機(jī)軟件開發(fā)合同的實(shí)現(xiàn)是需要雙方當(dāng)事人緊密配合的特點(diǎn)，即使違約方的行為不構(gòu)成根本違約，法院也會參考合同雙方無法達(dá)成一致，合同主目的無法實(shí)現(xiàn)等因素判令解除涉案合同。

比如在（2022）滬民終587號案[30]中，法院認(rèn)為，雙方系由于對涉案軟件的功能以及如何進(jìn)行驗(yàn)收存在不同的理解和認(rèn)識，無法就驗(yàn)收達(dá)成一致意見，進(jìn)而導(dǎo)致涉案合同未繼續(xù)履行。鑒于涉案合同已經(jīng)不具備繼續(xù)履行的主客觀條件，由此判令合同解除，并根據(jù)涉案軟件開發(fā)方已經(jīng)完成大部分內(nèi)容，判令支付開發(fā)方相適應(yīng)的開發(fā)費(fèi)用。

（二）涉案合同解除后開發(fā)方根本違約的責(zé)任承擔(dān)問題

依據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，因根本違約而導(dǎo)致合同解除，從委托方的角度，一般都會要求開發(fā)方退還已經(jīng)支付的開發(fā)費(fèi)用，并且承擔(dān)違約造成的損失。具體來說：

1、就已經(jīng)支付的開發(fā)費(fèi)用的退還，法院會綜合考慮委托方在開發(fā)過程中是否有需求細(xì)化或新增的情況、開發(fā)方的交付情況及其花費(fèi)的時間精力等，酌情確認(rèn)開發(fā)方需要返還的金額。

2、如果委托方還同時主張利息損失，法院一般也會以全國銀行間同業(yè)拆借中心公布的貸款市場報價利率為標(biāo)準(zhǔn)予以支持該主張。

3、就違約造成的損失部分，如合同中有約定違約金，法院也會支持違約金的請求，但會對金額酌情予以調(diào)整，目前法院一般支持的違約在中國人民銀行授權(quán)全國銀行間同業(yè)拆借中心公布貸款市場報價利率1倍-4倍，或者是綜合考慮案件實(shí)際情況酌定。

4、損失部分還可能會包括因開發(fā)方根本違約而導(dǎo)致委托方重新開發(fā)的費(fèi)用，然而該部分法院也會酌情認(rèn)定，在（2019）滬73知民初88號[31]案中，上海知識產(chǎn)權(quán)法院根據(jù)APP重新開發(fā)的時間、合同履行情況、重新開發(fā)的APP功能略有增加等因素，酌情確定屬于被告違約應(yīng)賠償原告的損失數(shù)額。而需要說明的是，委托方也需要明確重新開發(fā)的費(fèi)用與開發(fā)方根本違約的行為存在直接因果關(guān)系，否則該筆費(fèi)用也無法予以支持。

5、合同中約定合理費(fèi)用（包括律師費(fèi)等）由違約方承擔(dān)，法院也會予以支持，但也存在依據(jù)案件實(shí)際情況、當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展水平等因素酌定的情形。

綜上，計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛的難點(diǎn)主要為事實(shí)認(rèn)定和技術(shù)問題高度結(jié)合、同時需要考慮計算機(jī)軟件開發(fā)的特點(diǎn)進(jìn)行法律適用。由此，無論是開發(fā)方還是委托方，在履約過程中都應(yīng)該有留痕意識，通過雙方不斷確定明確需求，固定開發(fā)進(jìn)度，確認(rèn)交付時間及驗(yàn)收情況。一旦涉及糾紛，也應(yīng)及時通過保全等手段固定軟件運(yùn)行情況及源代碼情況，盡可能保障自己的合法權(quán)益。

注釋（上下滑動閱覽）

【1】《一文講清如何審理計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛》凌宗亮，鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1692623334&ver=4726&signature=**39J0*xBEvPbHMZljh1Fxg3U38zgGP8EPyIZpg1D8W3QRMpZ733H7Qu9hOi472MSxvqqZ0Q7iRcyJmumeX8HFMHoLuS3DXw2sMwSa5kp4bsVIXQABdatFIpys6uB9Ls&new=1，

【2】（2021）最高法知民轄終230號廣州廣境模型設(shè)計有限公司、廣州能欣文化科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事裁定書

【3】（2022）最高法知民終397號廣西南方食養(yǎng)工廠有限公司與北京兆信信息技術(shù)股份有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審判決書

【4】（2022）最高法知民終1261號廣州市羅斯泰克科技有限公司、南通三潤成衣有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛判決書

【5】（2021）最高法知民轄終227號杭州數(shù)金在線云科技有限公司、飛虎互動科技（北京）有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事裁定書

【6】（2019）最高法知民轄終227號江西省協(xié)同創(chuàng)景旅游文化發(fā)展有限公司、上海吉庫信息科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事裁定書

【7】（2023）最高法知民轄終37號朗新金關(guān)信息科技有限公司、北京交通大學(xué)計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事管轄上訴管轄裁定書

【8】（2020）最高法知民轄終47號北京銀杏創(chuàng)新科技有限公司、杭州天創(chuàng)進(jìn)出口有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事裁定書

【9】（2021）最高法知民轄終94號山東惟勤信息科技有限公司、青松智慧（北京）科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事裁定書

【10】（2021）最高法知民終911號騰燊嘉誠（上海）信息科技股份有限公司、貴州天然氣能源投資股份有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事判決書

【11】（2020）最高法知民終72號北京遠(yuǎn)健健康管理有限公司、北京睿思瑪特科技發(fā)展有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【12】（2020）最高法知民終833號北京奮拓網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與北京神州同正軟件有限公司、武鋼資源集團(tuán)有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審判決書

【13】（2017）滬民終106號上海今通旅游咨詢有限公司與杭州翹楚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【14】（2023）京民終194號劉猛與北京麥盟科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【15】（2020）粵73知民初1453號陳曉河與廣州微團(tuán)科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛一案民事一審判決書

【16】（2019）最高法知民終396號北京仕達(dá)新語文化科技有限公司、北京無猜科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【17】（2019）蘇民終267號蘇州睿途網(wǎng)絡(luò)科技有限公司與上海櫻藍(lán)網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【18】（2023）滬民終430號邦伲德（上海）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與廣東奩卡家居有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【19】（2015）滬知民初字第618號上海酷服信息科技有限公司與上海暢購企業(yè)服務(wù)有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【20】《計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛疑難問題研究》黎淑蘭、陳惠珍、范靜波，鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11×tamp=1692757821&ver=4729&signature=SNTeMxCGz8M-zVotKo7VYce31CYg4uJOJmyhc8*1OZXHqeO*WuxbXn86sd7ThNee5fwCVBQpMvebu1mDh0bLfGiK25g8Khwhy2PiFSQT*wSRd73HP05O-Djz3qGgX238&new=1

【21】（2022）最高法知民終1538號方良檳、慧云招標(biāo)服務(wù)（上海）中心計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事判決書

【22】（2022）最高法知民終685號杭州宜道科技有限公司、廣州天光信息科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事判決書

【23】（2023）京民終242號山東真國色食用油有限公司與悅商東方（北京）科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【24】（2019）京73民初1607號北京毓秀湖管理咨詢有限公司與北京新龍嘉盛科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛一審民事判決書

【25】（2022）京民終507號東軟集團(tuán)股份有限公司與昆侖保險經(jīng)紀(jì)股份有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【26】（2021）最高法知民終2409號山東巨圣網(wǎng)絡(luò)科技有限公司、龍采科技集團(tuán)有限責(zé)任公司山東分公司等計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事判決書

【27】（2011）寧知民初字第67號上海說說螺軟件技術(shù)有限公司與焦點(diǎn)科技股份有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛案

【28】（2022）滬民終1049號上海天下在網(wǎng)信息技術(shù)有限公司與上海巨靈信息技術(shù)股份有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛二審民事判決書

【29】（2021）最高法知民終727號北京大貓影像文化傳播有限公司、北京天馬飛燕科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛民事二審民事判決書

【30】（2022）滬民終587號上訴人上海謀校教育科技有限公司與被上訴人郭莉、被上訴人上海遐森網(wǎng)絡(luò)科技有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同判決書

【31】（2019）滬73知民初88號上海菲花教育科技有限公司與樸斯網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)(上海)有限公司計算機(jī)軟件開發(fā)合同糾紛一審民事判決書

作者：陳琪霖 陳鑠

編輯：Eleven